【出處】《中南民族大學學報》（人文社會科學版）2007年第1期
【摘要】新近出臺的大量關(guān)于外資并購方面的法規(guī)和規(guī)章， 為外資并購我國上市公司的實際操作提供了基本的法律框架。但是由于我國內(nèi)外資立法的雙軌制和立法主體的多樣性， 造成外商投資立法方面存在著諸如新舊法規(guī)之間缺乏銜接、現(xiàn)有法規(guī)之間彼此重復沖突和可操作性較差的弊端， 使得實踐中外資并購上市公司仍然存在很多問題， 特別是在涉及外商投資待遇及外資并購上市公司后新公司的性質(zhì)、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格、上市公司股東利益保護、反壟斷等等突出而急待解決的法律問題方面， 現(xiàn)行立法存在諸多的缺陷， 亟需從法理和立法上進行規(guī)范和完善。
【關(guān)鍵詞】外資并購；上市公司；法律缺陷
【寫作年份】2007年


【正文】

　　由于外資并購在我國發(fā)展時間較短，我國目前尚無統(tǒng)一的關(guān)于外資并購方面的立法。新近出臺的大量關(guān)于外資并購方面的法規(guī)和規(guī)章，為外資并購我國上市公司的實際操作提供了基本的法律框架，但由于我國內(nèi)外資立法的雙軌制和立法主體的多樣性，造成外商投資立法方面存在諸多的缺陷。

　　一、外資并購我國上市公司的法律缺陷分析

　?。ㄒ唬┦袌鰷嗜雴栴}。

　　近年來隨著國際投資自由化的發(fā)展，取消我國外資立法雙軌制的呼聲越來越高，很多學者主張在我國外商投資領(lǐng)域更加廣泛的實行國民待遇[1]。我國在入世之后根據(jù)WTO的要求和我國的入世承諾對我國相關(guān)外商投資法和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（以下簡稱《指導目錄》）進行了修改。

　　但是，國民待遇只是意味著盡量對外資并購行為減少不必要的限制，并非意味著對外資毫不限制，國民待遇原則下外資并不能對東道國所有產(chǎn)業(yè)長驅(qū)直入。實際上，就連美國這樣對外資開放程度較高的國家對外資進入某些領(lǐng)域也是有限制的，對于涉及美國國家安全的收購和合并，美國總統(tǒng)享有否決的自由裁量權(quán)，而且還規(guī)定了外國投資者的申報義務(wù)，對于未履行申報義務(wù)的將追究法律責任[2]。我國作為發(fā)展中國家，經(jīng)濟相對落后，國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度還不高，如果不對外資的國內(nèi)并購加以必要限制，將不利于我國國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和國家經(jīng)濟主權(quán)的維護，因此在外商投資領(lǐng)域，我國目前還應(yīng)該結(jié)合具體情況，分步驟的實現(xiàn)WTO規(guī)定的國民待遇原則，反映在外資并購立法領(lǐng)域就是應(yīng)嚴格的貫徹《指導目錄》。

　　然而，由于我國缺少有效甄別外資的規(guī)定，使得《指導目錄》的規(guī)定常常被規(guī)避。《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》（以下簡稱《通知》）第2條規(guī)定，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，應(yīng)當符合《指導目錄》的要求，但對怎樣確認以及怎樣保證沒有細化的規(guī)定。所以，外資往往能通過間接并購的方式規(guī)避該規(guī)定的要求。例如，外商可以利用其控股的國內(nèi)公司去收購必須由國內(nèi)資本經(jīng)營的公司，在不違背產(chǎn)業(yè)目錄的前提下間接的控制那些限制或禁止外商投資行業(yè)的經(jīng)營權(quán)。這樣非但使得我國對外資必要的市場準入限制虛置，而且使得證券市場成為了外資滲入涉及我國國家經(jīng)濟安全行業(yè)的工具。

　?。ǘ┬鹿镜男再|(zhì)問題。

　　外資并購上市公司后，新公司究竟是外商投資企業(yè)還是內(nèi)資企業(yè)也是目前較為突出的問題之一。這一問題不但涉及到新公司日后運營中的稅收問題，而且涉及到新公司的監(jiān)管。在稅收方面，根據(jù)《通知》第9條的規(guī)定：上市公司國有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策，不享受外商投資公司待遇。這一規(guī)定是出于維護我國市場穩(wěn)定，防止A、B股市場間的套利行為，但這十分不利于鼓勵外商收購上市公司國有股的積極性。首當其沖的問題就是外資并購中的稅收問題?！锻ㄖ凡⑽磳⒈徊①彽纳鲜泄疽暈橥馍掏顿Y企業(yè)，因此按現(xiàn)行《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》，其不得享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠，而2003年1月出臺的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（可參見該規(guī)定第18條的規(guī)定）卻是可以的。這種法規(guī)方面的矛盾之處讓外商無所適從。此外，如果外商所在國與我國沒有建立稅收備忘錄，外資并購我國上市公司可能面臨雙重征稅的問題。這些都無形之中阻礙了外資對我國上市公司的并購。這也就是自《通知》頒布后，外資對我國上市公司的并購并沒有像管理層預料的那樣如火如荼的重要原因之一。

　　關(guān)于新公司監(jiān)管問題，如果外資并購上市公司后的新公司不屬外商投資企業(yè)，那原則上是不屬商務(wù)部職權(quán)范圍的?！锻ㄖ返?條明文規(guī)定，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，應(yīng)當符合《指導目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓；必須由中方控股或相對控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對控股地位。而國務(wù)院部門職能“三定”的原則，關(guān)于外資是否遵循行業(yè)政策是由商務(wù)部負責的。如果新公司不是外商投資企業(yè)，那就會出現(xiàn)在外資并購上市公司時，商務(wù)部有權(quán)監(jiān)管，但對并購后的新公司在日后經(jīng)營中規(guī)避外商投資行業(yè)限制、進行壟斷行為卻無權(quán)進行監(jiān)管的悖論。

　　（三）國有股權(quán)價格問題。

　　鑒于我國上市公司中國有股的比重較大，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格是關(guān)鍵問題，它不僅涉及到整個并購行為是否順利進行，而且還涉及到我國上市公司整體實力提高、國有資產(chǎn)保增值和證券市場的繁榮穩(wěn)定問題。

　　1.轉(zhuǎn)讓價格的評估方法?！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》允許非國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)采用國際通行的評估方法，對于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的評估，仍要求適用國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定，包括《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法實施細則》等法規(guī)的相關(guān)進行評估，以評估后的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)確定轉(zhuǎn)讓價格，通常不得低于凈資產(chǎn)值的90%。在對國有資產(chǎn)進行評估時，主要看重公司的帳面價值，而外資一般則注重公司對于收購方所能產(chǎn)生的投資回報及市場價值，通常選擇現(xiàn)金流貼現(xiàn)法、類比估值法等國際通行的做法進行評估，中外方在評估方法上通常存在差距，所以國內(nèi)資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估結(jié)果大多不被外國公司接受，這一差距常常成為了交易無法達成的癥結(jié)。

　　2.轉(zhuǎn)讓價格的確定方式。《通知》中規(guī)定，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式。但是競價基礎(chǔ)由誰確定，又如何確定，確定后具體怎樣實施，競價的程序如何確定，這些都是懸而未決的問題?！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《通知》均強調(diào)原則上、或優(yōu)先采用公開競價的方式確定。在實務(wù)操作過程中，上述規(guī)定的執(zhí)行存在一定的難度。一方面，在確定轉(zhuǎn)讓價格及投資方時，僅僅以或主要以轉(zhuǎn)讓價格為判斷標準不盡合理。受讓方在該行業(yè)的經(jīng)驗是否豐富、受讓方是否為風險投資機構(gòu)，其投資的目的是否為通過短時間改善公司財務(wù)狀況后轉(zhuǎn)手套利、受讓方的資信情況如何等等，這些問題對于被收購方的長遠發(fā)展而言至關(guān)重要。另一方面，在操作中也存在一定的障礙。如根據(jù)南京新百2003年6月17日的公告，其第一大股東南京市國有資產(chǎn)經(jīng)營控股有限公司持有的公司5638.2626萬股國有股份在南京市產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌轉(zhuǎn)讓的做法已被中國證監(jiān)會南京特派辦叫停，要求上市公司非流通股的轉(zhuǎn)讓必須遵循法律規(guī)定，在依法設(shè)立的證券交易場所進行。

　?。ㄋ模┳C券市場穩(wěn)定和中小股東利益保護問題?，F(xiàn)有法規(guī)對外資收購參與者的主體標準含混不清，不利于證券市場的穩(wěn)定。按照《通知》第3條的規(guī)定，“受讓上市公司國有股和法人股的外商應(yīng)當具備較強的經(jīng)營管理能力和資金實力、較好的財務(wù)狀況和信譽，具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進上市公司持續(xù)發(fā)展的能力”。立法的初衷是考慮到維護證券市場穩(wěn)定，期望限制實力有限、信譽欠佳的外商投資者受讓我國上市公司股權(quán)的。然而，在我國，廣義的“外商”實際上包括三類主體：一類是外國投資者，即境外自然人、法人和其他組織，這是外商最狹義的概念；第二類是通常的外商投資公司，即中外合資公司、中外合作公司和外商獨資公司，其中也包括外商投資的股份有限公司；第三類是外國投資者在中國境內(nèi)以獨資和合資的形式設(shè)立的專門從事直接投資的公司。第一類主體毋庸置疑是合格的，也是符合《通知》本意要求的主體。后兩類特別是第三類，出于我國證券市場穩(wěn)定的考慮現(xiàn)在不宜成為并購的主體，但立法中卻沒有給予明確排除，使得國際游資借道國有股和法人股的受讓破壞我國證券市場的穩(wěn)定和危及我國整個金融秩序。

　　中小股東利益保護方面，缺少切實的保護中小股東權(quán)利的規(guī)定，使得維護股東特別是中小股東的合法權(quán)益成為一句空話。由于國內(nèi)證券市場的欠完善性和國家監(jiān)管能力薄弱等等因素影響，外資并購我國上市公司對證券市場的沖擊是長期的和深遠的。在上市公司并購交易過程中，由于大股東掌握原公司的控制權(quán)，往往代表全體股東與外國投資者直接交易，在并購過程中其完全有憑借交易地位和信息優(yōu)勢牟取自身利益的可能，特別是在諸如協(xié)議收購、換股、融資MBO、托管等等方式中。大股東可以選擇有利于自已的交易條件出售公司股權(quán)，而消息閉塞、缺乏經(jīng)驗的廣大中小股東既缺乏與收購者討價還價的能力，目前立法中也并沒有明確、切實地保護中小股東權(quán)益的相關(guān)規(guī)定。

　　（五）反壟斷問題。

　　外資并購是一把“雙刃劍”，它在推動國內(nèi)公司實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟、市場、制度創(chuàng)新及增強市場競爭力的同時，通過并購的效應(yīng)分析表明，并購最大的負面效應(yīng)在于它存在擠占國內(nèi)市場，極力走向壟斷的趨勢，進而壓制東道國幼稚工業(yè)、控制東道國市場、破壞東道國原有的競爭秩序?！锻ㄖ返念C布無疑為外資打開了一條通向我國A股市場的綠色通道。從目前已發(fā)生的案例來看，參與我國上市公司并購的外資一般都是大型和巨型的跨國公司，這些跨國公司大都有幾十甚至上百年的歷史，在資金實力、人力資源、科學技術(shù)、營銷模式等等方面的優(yōu)勢已使他們具有遠遠超過國內(nèi)同行的市場地位，再借助證券市場并購活動的擴展，更加大了形成壟斷狀況的可能。正如伍德羅·威爾遜所說：“如果壟斷繼續(xù)存在，它將永遠占據(jù)政府的領(lǐng)導地位，我并不奢望看到壟斷組織會自我節(jié)制。”[3]因此，世界上多數(shù)國家特別是發(fā)達國家對外資并購活動都依據(jù)其反壟斷法進行規(guī)制[4]?？朔赓Y并購負面效應(yīng)的核心法律就是競爭法體系。我國雖然在立法方面對反壟斷問題頒布了一些規(guī)章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我國的反壟斷法律制度仍然存在著很大的問題。

　　二、外資并購我國上市公司的法律完善

　　我國現(xiàn)有的外資并購法律規(guī)范，存在著效力層次過低、內(nèi)容過于簡單、可操作性不強、甚至法律規(guī)范之間相互矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性等問題。在并購方面法律法規(guī)不健全、法律環(huán)境不透明的情形下，外商尤其是意圖在華開展長期戰(zhàn)略性并購業(yè)務(wù)的跨國產(chǎn)業(yè)資本，因為缺乏合理的預期，很難對并購的可行性、經(jīng)濟及政治風險做出長期而確定的判斷，這勢必會影響其并購熱情。進一步完善外資并購上市公司法律是解決外資并購上市公司問題的最好途徑。實際中我們應(yīng)從以下方面著手。

　　（一）外商投資政策和立法方面。

　　為了便于實施，保證權(quán)威性、約束力，克服現(xiàn)有通知、暫行規(guī)定等等效力過低、條文過粗不易執(zhí)行的弊端，應(yīng)采取部門規(guī)章（或更高規(guī)格立法形式）對外資并購上市公司進行規(guī)定。

　　1.加強《指導目錄》對外資并購上市公司的規(guī)制。雖然《指導目錄》對于新設(shè)投資的規(guī)定較多，但是并購作為國際直接投資的一種，不應(yīng)該由于方式不同而適應(yīng)不同的準入條件。相反，實踐中還應(yīng)根據(jù)WTO中國民待遇原則的要求并結(jié)合我國實際情況，進一步的細化目錄的規(guī)定。進一步明確對有些產(chǎn)業(yè)，如高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的鼓勵措施來加強引導。另外，值得注意的是，為了防止外資通過設(shè)立控股子公司等資本紐帶的方式規(guī)避產(chǎn)業(yè)政策，還必須規(guī)定，其直接或者間接控制的子公司也必須符合產(chǎn)業(yè)政策的要求。申請并購國企的外資，應(yīng)當在其申請書中說明其子公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域和經(jīng)營范圍等情形，并報送相關(guān)材料以備審查。并且在符合特定條件下允許適應(yīng)資本控制標準和引入“一致行動人”概念，在外國自然人、法人與其擁有控股或相對控股的公司聯(lián)合投資于限制性行業(yè)時可以累計計算股份，以避免外商規(guī)避我國法律對外資在限制性行業(yè)的控股比例要求。

　　2.明確新公司的外資性質(zhì)?！锻ㄖ匪f的上市公司國有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策并不等于該公司為內(nèi)資企業(yè)。其一，《通知》中第2條關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股應(yīng)當符合《指導目錄》的要求的規(guī)定，實際上也承認了向外商轉(zhuǎn)讓了國有股和法人股的上市公司也屬于外商直接投資的領(lǐng)域，該上市公司在法律地位上屬于外商投資企業(yè)。其二，如果認為向外商轉(zhuǎn)讓了國有股和法人股的上市公司在性質(zhì)上屬于內(nèi)資企業(yè)的話，那就可能出現(xiàn)同樣有外資股的上市公司性質(zhì)上分屬內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的于法于理都沖突的尷尬局面?？梢?，新公司的外資企業(yè)性質(zhì)的明確不但有利于相關(guān)法規(guī)之間的協(xié)調(diào)和基本精神的延續(xù)，而且有利于商務(wù)部對該新公司的監(jiān)管，保證外資并購上市公司達到立法者孜孜以求的終極目標。

　?。ǘ┲贫▏泄蓹?quán)定價細則。

　　在制定國有股權(quán)定價細則時，我們應(yīng)注意以下幾方面的問題。

　　首先，確立鼓勵與監(jiān)管相結(jié)合原則。外資并購對于我國國企改革、上市公司實力提高和國民經(jīng)濟整體水平的提高都是大有裨益的，對此行為我們應(yīng)大力鼓勵，監(jiān)管也是在鼓勵的大前提下對于少數(shù)外商的不法行為的規(guī)制，為凈化外資并購環(huán)境而進行，在立法上不應(yīng)人為地設(shè)置過多的障礙。

　　其次，尊重市場規(guī)律，逐步實行與國際接軌的定價原則。外資并購所涉及的股權(quán)定價問題其本質(zhì)上應(yīng)該是在平等互利基礎(chǔ)上的市場交易行為，更多地應(yīng)該由市場規(guī)律對其進行調(diào)節(jié)，只要有利于國有資產(chǎn)的保增值，政府不應(yīng)過多的介入。針對目前中外雙方在資產(chǎn)估價方法上的巨大差異，應(yīng)該組織有關(guān)的財產(chǎn)評估部門進行統(tǒng)一規(guī)定，借鑒國際上通行的股權(quán)評估方法，積極探索符合我國實際情況的定價方式，制定切實可行的估價方法，提高外資并購的成功率。

　　最后，繼續(xù)堅持公開競價原則，提高職能部門的監(jiān)管水平。第一，防止通過協(xié)議收購規(guī)避公開競價的原則；第二，加快我國產(chǎn)權(quán)交易法律制度的完善；第三，在公開、公平的原則下積極探索各種公開競價模式。最后，嚴格要求并購各方遵守《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的規(guī)定。

　?。ㄈ豆痉ā泛汀蹲C券法》的修繕。

　　由于我國一直以來對于外資并購上市公司是采取禁止態(tài)度，所以至今為止《公司法》和《證券法》中并沒有外資對我國上市公司并購的相關(guān)規(guī)定。鑒于目前現(xiàn)有《公司法》和《證券法》與《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》等新規(guī)定的不和諧性，應(yīng)在以下一些方面進行調(diào)整。

　　1.《公司法》的修繕。（1）補充防止惡意收購的規(guī)定。我們可以借鑒外國上市公司的經(jīng)驗，著重規(guī)范和完善上市公司的《公司章程》，設(shè)置反收購條款。第一，立法賦予目標公司經(jīng)營者面臨收購時有尋找收購競爭者的反收購行動的權(quán)利。第二，明確目標公司經(jīng)營者在反收購行動中，對目標公司股東的誠信義務(wù)，因為目標公司股東作為與收購關(guān)系最為密切的利害關(guān)系人，有權(quán)利要求目標公司經(jīng)營者對其負有誠信義務(wù)。第三，規(guī)定目標公司董事就收購向目標公司股東提出意見和建議，并提供相關(guān)材料的義務(wù)，使目標公司股東能在充分了解有關(guān)信息的基礎(chǔ)上，做出是否出售自己股份的決定。規(guī)范上市公司增資擴股及認股權(quán)證的發(fā)行，在章程中明確規(guī)定當公司面臨收購威脅時，通過增配新股稀釋收購者股份的可行性和合法性；同時選擇適合上市公司自身的反收購方法，例如投票權(quán)計劃、降落傘計劃等，為我國上市公司防護惡意收購創(chuàng)造有利條件。（2）設(shè)立保護中小股東權(quán)益的制度。由于當前并沒有關(guān)于外商收購上市公司國有股和法人股達到一定百分比就必須履行強制要約的規(guī)定，對中小股東權(quán)益的維護可借鑒英美公司收購的相關(guān)法律制度及有關(guān)案例[5]，對國有股、法人股股東課以對中小股東的注意和忠實義務(wù)。據(jù)此，在我國上市公司并購中，對國有股、法人股股東課以對中小股東的注意義務(wù)、忠實義務(wù)，就要求其在出讓其股份時，應(yīng)當積極了解外國收購方的經(jīng)營管理背景、資信狀況、收購的目的和動機，以防止損害中小股東利益惡意收購的發(fā)生。

　　2.《證券法》的修繕。（1）賦予管理部門的個案審查職能，杜絕投機行為。第一，針對上市公司外資并購的產(chǎn)業(yè)政策要求、上市公司經(jīng)營業(yè)績要求、股本結(jié)構(gòu)要求等，實行個案審查制，保證證券市場上跨國并購行為符合國家的產(chǎn)業(yè)政策。第二，采用動機檢測的方法，要求外國并購方明確公開其并購動機、計劃和設(shè)想。第三，賦予中國證監(jiān)會動機檢測權(quán)和跟蹤權(quán)，以貫徹吸引國際中長期資本的原則，杜絕外商投資性公司的短期投機行為，維護證券市場的穩(wěn)定。（2）完善協(xié)議收購規(guī)定。依據(jù)《證券法》公開公平公正的原則，應(yīng)在以下方面進行細化：第一，完善強制收購義務(wù)豁免規(guī)定，明確規(guī)定協(xié)議收購的豁免收購條件。第二，要求協(xié)議收購中收購方負有法定的披露義務(wù)及誠信義務(wù)。第三，通過限制大股東的表決權(quán)來制約協(xié)議收購中的關(guān)聯(lián)交易。（3）加強立法協(xié)調(diào)，將對證券市場上的外資并購的監(jiān)管與對非證券市場上外資并購的監(jiān)管結(jié)合起來，以保證國家競爭政策、外資政策和產(chǎn)業(yè)政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

　?。ㄋ模┙⑽覈磯艛嘀贫?。

　　在實踐中，應(yīng)盡快出臺反壟斷法，建立反壟斷機制。具體而言應(yīng)注意以下幾方面。

　　1.建立反壟斷報告制度和聽證制度。公司并購的事前反壟斷報告制度，主要包括：報告的受理機關(guān)；報告義務(wù)人為外國投資者；不同的并購方式規(guī)定不同的審批期限。后者主要內(nèi)容是：外資并購金額、并購項目數(shù)或市場占有率達到一定標準的，報告受理機關(guān)應(yīng)會同有關(guān)部門召開聽證會，在法定期限內(nèi)做出裁定；競爭公司與行業(yè)協(xié)會也可請求啟動聽證程序?！蛾P(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知》沒有規(guī)定外資并購涉及壟斷的聽證程序。建議規(guī)定，如果外資向境內(nèi)上市公司參股或購買資產(chǎn)，一次性并購金額或一年內(nèi)累計并購金額超過一定數(shù)額；或一年內(nèi)項目累計超過一定數(shù)目；或在中國的市場占有率達到一定標準的；審批機關(guān)有權(quán)召集有關(guān)部門、機構(gòu)和利害關(guān)系方，舉行聽證會，并在法定時間內(nèi)做出裁定。如競爭公司、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會提出請求，也可以啟動上述聽證程序。

　　2.建立域外適應(yīng)制度。對外國公司參與的并購行為，應(yīng)根據(jù)不同性質(zhì)進行規(guī)制。如果外國公司或個人在我國境內(nèi)參與或?qū)嵤┕静①彽?，我國管理機構(gòu)可根據(jù)傳統(tǒng)的“屬地主義”原則行使自己的管轄權(quán)、并予以規(guī)制；當外國公司或個人在我國境外參與實施的公司并購行為，涉及到我們通常所說的反壟斷法的“域外適用”問題。例如，美國反托拉斯法、德國反限制競爭法的一個重要特征是它們的域外效力，但由于各國在這一問題上所持的基本立場以及所遵循的基本原則不盡相同。近年來，伴隨著各國經(jīng)濟不斷地全球化、國際化，各國對自己以往施行的政策和法律也在作相應(yīng)的調(diào)整，在反壟斷方面有加強本國立法域外效力的趨勢。

　　3.規(guī)定予以豁免的適用情形及標準。從美國和德國的反壟斷法及司法實踐來看，即使某一公司并購可能會產(chǎn)生或加強市場支配地位，但因存在一些積極因素，因而對該并購并不會絕對地禁止。其主要包括以下三種情況：一是改善市場條件。因改善市場的競爭條件從而可以得到豁免的并購主要包括：占市場支配地位的大公司取得其他市場上的小公司，或是取得同一市場上一個市場份額非常小的競爭者，或者合并瀕臨破產(chǎn)的公司。在獨占的或者少寡頭壟斷的市場上，新進入市場的強有力競爭者作為新生力量，可以改善市場競爭狀況。二是潛在的市場進入。我國的反壟斷立法對外資并購的控制必須考慮市場上的潛在的競爭關(guān)系。一般認為，國內(nèi)一些產(chǎn)品較為成熟、技術(shù)含量低、生產(chǎn)投入不需過大且不為國家專營或特許經(jīng)營的行業(yè)，外資并購不影響潛在競爭者進入市場。三是整體經(jīng)濟和社會公共利益。以維護整體利益或者社會公共利益為由，要求對某些產(chǎn)生和加強市場支配地位的并購進行豁免，這已成為國際通例。在我國，對中小上市公司并購在一定程度上的豁免也是非常必要的。因為長期以來，無論是在財政上、政策上還是法律上對中小上市公司的發(fā)展均未給予足夠的重視，使得我國中小上市公司難以長足發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟水平普遍不高，這在實際上并不利于一個既定市場的充分有效地競爭。對中小上市公司并購予以一定的豁免，可促進中小上市公司的發(fā)展和提高競爭力。




【作者簡介】
肖明，單位為湘潭大學法學院。


【注釋】
[1]呂巖峰，何志鵬.世紀之交國際法學研究的回顧與展望[J].法制與社會發(fā)展，2001（1）.
[2]盧炯星.中國外商投資法問題研究[M].北京：法律出版社，2001：169.
[3]WOODROW WILSON.The New Freedom[M].New York，1913：286.
[4]劉恒.外資并購與政府規(guī)制[M].北京：法律出版社，2000：109.
[5]張舫.公司收購法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998：148.