【出處】《政法論壇》2011年第3期
【摘要】涉外民事關(guān)系法律適用法是一國(guó)國(guó)際私法的重要組成部分。國(guó)外涉外民事關(guān)系法律適用法的立法成文化、法典化的趨勢(shì)十分明顯。改革開放以來，中國(guó)的涉外民事關(guān)系法律適用立法取得了很大的成績(jī)，也存在一些不足和缺陷。 2010年10月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》是中華人民共和國(guó)涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意義。
【關(guān)鍵詞】涉外民事關(guān)系法律適用法；中國(guó)；制定；完善
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、涉外民事關(guān)系法律適用法的界定

　　涉外民事關(guān)系法律適用法是規(guī)范涉外財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律，調(diào)整在國(guó)際民事交往中產(chǎn)生的包括涉外物權(quán)關(guān)系、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉外合同關(guān)系、涉外侵權(quán)關(guān)系、涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系等各類涉外民事關(guān)系，主要解決上述各類涉外民事關(guān)系的法律適用問題。

　　涉外民事關(guān)系的法律適用是指通過涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法律適用規(guī)范（又稱為沖突規(guī)范、法律選擇規(guī)范，有的國(guó)際公約稱之為“國(guó)際私法規(guī)范”），來援引、確定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的某一特定國(guó)家或地區(qū)的實(shí)體法或統(tǒng)一實(shí)體法，并將確定的法律應(yīng)用于實(shí)際案件，從而規(guī)范涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決其爭(zhēng)議。

　　涉外民事關(guān)系法律適用法是一國(guó)國(guó)際私法的重要組成部分，而且是國(guó)際私法最主要和最核心的一部分。當(dāng)然，也有少數(shù)國(guó)家和學(xué)者認(rèn)為，涉外民事關(guān)系法律適用法就是國(guó)際私法。從世界各國(guó)國(guó)際私法立法實(shí)踐來看，國(guó)際私法主要規(guī)定外國(guó)人的民事法律地位、涉外民事關(guān)系的法律適用和國(guó)際民事爭(zhēng)議的解決。其立法模式大致有三種：一是就涉外民事關(guān)系的法律適用作專門的規(guī)定，如奧地利1978年《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》、日本2006年《法律適用通則法》；二是將涉外民事關(guān)系的法律適用和國(guó)際民事訴訟程序問題規(guī)定在一個(gè)法律之中，如1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》；三是將涉外民事關(guān)系的法律適用、國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際商事仲裁問題規(guī)定在一個(gè)法律之中，如瑞士1987年《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》。

　　二、涉外民事關(guān)系法律適用法的作用和意義

　　涉外民事關(guān)系法律適用法是一國(guó)法律體系中不可或缺的基本法律之一，對(duì)于規(guī)范涉外民事法律關(guān)系，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，解決涉外民事爭(zhēng)議，構(gòu)建正常的涉外民事法律秩序具有十分重要的作用和意義，也是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中不可或缺的一部分。

　　首先，制定涉外民事關(guān)系法律適用法是保護(hù)涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益的需要。中國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定，缺漏較多，不利于對(duì)涉外民事關(guān)系當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。在一些民事領(lǐng)域，雖有專門的立法，但對(duì)相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用未作規(guī)定，如物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法。

　　其次，制定涉外民事關(guān)系法律適用法是及時(shí)合理地解決日益復(fù)雜的涉外民事爭(zhēng)議的需要。近十年來，中國(guó)涉外民事爭(zhēng)議的數(shù)量急劇上升。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1979 - 2001年間，中國(guó)各級(jí)法院共受理涉外、涉港澳臺(tái)民商事案件23 340件；2001 -2005年間，中國(guó)各級(jí)法院共受理涉外商事海事案件63 765件。2009年，中國(guó)法院一年就審結(jié)一審涉外民事案件11 470件，涉港案件6 631件，涉臺(tái)案件3 953件，涉澳案件329件。[1]解決涉外民事爭(zhēng)議的重要一環(huán)就是要確定案件的實(shí)體法律適用問題，而這一任務(wù)的完成就需要完善而系統(tǒng)的涉外民事關(guān)系法律適用法。

　　第三，制定涉外民事關(guān)系法律適用法是促進(jìn)涉外民事關(guān)系正常發(fā)展的需要。隨著中國(guó)對(duì)外開放進(jìn)一步擴(kuò)大和深化，對(duì)外交往中產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系也得到快速發(fā)展，迫切需要相應(yīng)涉外民事法律的保障。由于中國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，它們不可能突破相關(guān)法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問題。同時(shí)，分散立法必然導(dǎo)致不可能對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用的一些共同性問題作出全面的規(guī)定。因此，制定涉外民事關(guān)系法律適用法有助于促進(jìn)涉外民事關(guān)系的正常發(fā)展。

　　三、國(guó)外涉外民事關(guān)系法律適用法的立法簡(jiǎn)況和趨勢(shì)

　　20世紀(jì)以來，國(guó)外涉外民事關(guān)系法律適用法的立法得到迅速發(fā)展，成文化、法典化趨勢(shì)十分明顯。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，已有40多個(gè)國(guó)家或地區(qū)制定了國(guó)際私法法典或單行涉外民事關(guān)系法律適用法。同時(shí)，涉外民事關(guān)系法律適用法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)也得到了全面發(fā)展。

　　（一）各國(guó)國(guó)內(nèi)立法

　　在歐洲，奧地利于1978年制定了《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》，開戰(zhàn)后發(fā)達(dá)國(guó)家制定國(guó)際私法法典之先河。土耳其于1982年制定了《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》。瑞士1987年頒布的《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》有200條，是目前世界上條文最多的國(guó)內(nèi)國(guó)際私法法典。德國(guó)于1986年和1993年兩次對(duì)1896年《德國(guó)民法施行法》中的國(guó)際私法規(guī)定進(jìn)行了重大修訂。意大利于1995年公布了《關(guān)于改革意大利國(guó)際私法制度的法律》。2002年起生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四編專門規(guī)定了國(guó)際私法。羅馬尼亞、白俄羅斯、比利時(shí)等國(guó)家也相繼制定了國(guó)際私法。

　　在亞洲，較早制定的單行國(guó)際私法是日本1898年的《法例》，從20世紀(jì)40年代開始，日本又先后7次對(duì)該法例進(jìn)行修訂，2006年最近一次修訂后命名為《法律適用通則法》。泰國(guó)于1938年制定了《法律沖突法》。韓國(guó)于1962年制定了《關(guān)于涉外民事法律的法令》，并于2001年頒布了《2001年修正國(guó)際私法》。朝鮮于1995年通過了《涉外民事關(guān)系法》?？仆赜?961年制定了《涉外法律關(guān)系規(guī)范》，并于1980年作出修訂。北也門、南也門等阿拉伯國(guó)家也分別在其民法典中規(guī)定了國(guó)際私法。

　　在美洲，美國(guó)1934年和1971年兩部《沖突法重述》可以說是美國(guó)普通法中的國(guó)際私法規(guī)則的總結(jié)，美國(guó)路易斯安那州于1991年頒布了《沖突法法案》。加拿大魁北克省1991年通過了新的民法典，其第十編即為國(guó)際私法。委內(nèi)瑞拉于1912年就起草了國(guó)際私法草案， 1998年最終正式通過了《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》。巴西于1964年起草了一項(xiàng)法律適用法草案。阿根廷于1974年起草了一項(xiàng)國(guó)際私法草案。1984年秘魯頒布了新的民法典，其第十編即為國(guó)際私法。

　?。ǘ﹪?guó)際統(tǒng)一立法

　　海牙國(guó)際私法會(huì)議是專門從事逐漸統(tǒng)一各國(guó)國(guó)際私法工作的政府間組織，目前有70個(gè)成員。從1893年第一屆會(huì)議到1951年第七屆會(huì)議，在結(jié)婚、離婚、監(jiān)護(hù)等方面制定了7個(gè)國(guó)際私法公約。自1951年至今，它已先后舉行了14屆會(huì)議，制定了38個(gè)國(guó)際私法公約，內(nèi)容涉及貨物買賣、代理、信托、交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、婚姻財(cái)產(chǎn)、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、繼承、有價(jià)證券等領(lǐng)域。中國(guó)于1987年正式成為該組織的成員國(guó)，先后加入了2個(gè)海牙國(guó)際私法公約，即1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（簡(jiǎn)稱1965年《送達(dá)公約》,1990年3月2日加入）和1970年《關(guān)于從國(guó)外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（簡(jiǎn)稱1970年《取證公約》1990年3月2日加入）。

　　歐洲聯(lián)盟在促進(jìn)27個(gè)成員國(guó)之間國(guó)際私法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一方面，表現(xiàn)十分活躍。其前身歐洲共同體主要通過制定條約、頒布指令和制定規(guī)則的方式來進(jìn)行國(guó)際私法的統(tǒng)一活動(dòng)，比較有影響的公約有1968年《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》和1980年《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》。目前，歐洲聯(lián)盟還采取條例的方式來統(tǒng)一成員國(guó)的國(guó)際私法，比較有影響的有2005年《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬條例I》和2007年《關(guān)于非合同義務(wù)法律適用的羅馬條例II》。

　　美洲國(guó)家組織為統(tǒng)一35個(gè)成員國(guó)的國(guó)際私法進(jìn)行了長(zhǎng)期不懈且卓有成效的努力。自1975年在巴拿馬召開第一屆國(guó)際私法會(huì)議并制定了有關(guān)代理、票據(jù)等方面6個(gè)國(guó)際私法公約以來，至今已召開了七屆會(huì)議，先后制定了有關(guān)國(guó)際私法通則、自然人住所、貿(mào)易公司、外國(guó)法查明、未成年人收養(yǎng)、國(guó)際合同、兒童誘拐、有價(jià)證券等方面20余個(gè)國(guó)際私法公約，從而為美洲地區(qū)國(guó)際私法的統(tǒng)一提供了一系列的規(guī)則，使美洲國(guó)家組織的統(tǒng)一國(guó)際私法自成一體。

　　四、中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的立法演變

　?。ㄒ唬﹥蓚€(gè)“兩個(gè)階段”

　　中國(guó)國(guó)際私法立法的歷史大致可以用兩個(gè)“兩個(gè)階段”來梳理。一是以1949年中華人民共和國(guó)成立為界，分為1949年前和1949年后兩個(gè)階段。二是1949年后又可以改革開放為界，分為改革開放前和改革開放后兩個(gè)階段。

　　中國(guó)是世界上最早制定單行涉外民事關(guān)系法律適用法的國(guó)家之一。早在1918年，當(dāng)時(shí)的北洋政府就頒布了一個(gè)《法律適用條例》。1927年，南京國(guó)民政府令暫準(zhǔn)援用。

　　新中國(guó)成立后的最初30年里，由于眾所周知的原因，我國(guó)涉外民事交往基本處于停滯狀態(tài)，加上法律虛無主義的盛行，涉外民事關(guān)系法律適用法在我國(guó)當(dāng)時(shí)的法律體系中沒有位置，幾乎是空白。

　　改革開放以來，伴隨著整個(gè)中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的進(jìn)步和發(fā)展，涉外民事關(guān)系法律適用法的立法也日漸被人們所重視。在我國(guó)先后制定的許多法律法規(guī)中對(duì)相關(guān)的涉外民事關(guān)系的法律適用做了規(guī)定。比如，涉外經(jīng)濟(jì)合同法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、海商法、票據(jù)法、民用航空法和合同法等。特別是民法通則設(shè)專章（第8章）對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問題作了9條規(guī)定。此外，最高人民法院在涉外民事審判工作中就具體應(yīng)用法律問題所頒布的許多司法解釋含有不少有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定。

　　客觀地說，在2010年《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)涉外民事法律適用法）頒布之前，中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用立法，從我國(guó)改革開放的實(shí)際需要和基本國(guó)情出發(fā)，在總結(jié)已有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，吸收了國(guó)際上國(guó)際私法立法的一些最新成果，并且在立法上有所創(chuàng)新。從立法模式上看，采取了以專章規(guī)定加在有關(guān)單行法中列入相應(yīng)涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的模式。而且，涉外民事關(guān)系法律適用立法既有總的一般性規(guī)定，又有具體的法律適用規(guī)定。而具體的規(guī)定還涉及國(guó)籍和住所、權(quán)利能力和行為能力、時(shí)效、物權(quán)、合同、侵權(quán)、票據(jù)、海商、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承等領(lǐng)域，涉及范圍較廣。雖然各項(xiàng)具體規(guī)定散布在許多法律法規(guī)和司法解釋中，但總的來說，它們?cè)诟髯缘念I(lǐng)域發(fā)揮了獨(dú)特的作用，對(duì)規(guī)范國(guó)際民事法律關(guān)系，解決國(guó)際民事爭(zhēng)議，構(gòu)建正常的國(guó)際民事法律秩序，促進(jìn)我國(guó)的改革開放發(fā)揮了重要的作用。

　?。ǘ┲饕攸c(diǎn)和經(jīng)驗(yàn)

　　1．與改革開放相伴而行

　　中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法立法是在中國(guó)實(shí)行改革開放政策后復(fù)蘇和迅速發(fā)展起來的，與改革開放相伴而生，與改革開放相伴而行。我們現(xiàn)在回過頭來看，中國(guó)改革開放的進(jìn)程盡管是曲折的，但始終是滾滾向前的，并取得了巨大的成就。而中國(guó)法制建設(shè)的每一個(gè)進(jìn)步，都得益于改革開放的深化和推進(jìn)。伴隨著改革開放以及整個(gè)中國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)步和發(fā)展，中國(guó)涉外民事法制建設(shè)也可以說是與時(shí)俱進(jìn)，取得了很大的成績(jī)。在三十多年中，中國(guó)陸續(xù)頒布了許多含有國(guó)際私法規(guī)定的法律法規(guī)。它們立足于中國(guó)的國(guó)情，在總結(jié)已有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，注意吸收世界上其他國(guó)家的國(guó)際私法立法的成功經(jīng)驗(yàn)，又不機(jī)械地照搬外國(guó)的或國(guó)際立法的經(jīng)驗(yàn)，大膽探索并有所創(chuàng)新，具有鮮明的中國(guó)特色。

　　2.“摸著石頭過河”

　　“摸著石頭過河”，是在勇敢實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、不斷探索向前的一種形象性的說法，是中國(guó)改革開放3條經(jīng)驗(yàn)—“貓論”、“摸論”、“不爭(zhēng)論”中的一條。“摸著石頭過河”，對(duì)于大膽解放思想、積極穩(wěn)妥地推進(jìn)改革開放起到了巨大的指導(dǎo)作用。中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的立法實(shí)際上也是走的“摸著石頭過河”的路子，體現(xiàn)出務(wù)實(shí)、實(shí)用的特色。比如說，中國(guó)國(guó)際私法立法最理想的狀態(tài)是法典式立法，但實(shí)際情況并不是這樣的。中國(guó)國(guó)際私法立法不是以法典形式出現(xiàn)的，而是分散在不同的法律之中。從結(jié)構(gòu)上講，中國(guó)國(guó)際私法立法含有多個(gè)層次，它以《中華人民共和國(guó)憲法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)的立法為主體和基干，輔之以國(guó)務(wù)院及其部、委的立法，以及有立法權(quán)的省、市、自治區(qū)的地方性立法。這種立法結(jié)構(gòu)的多層次性是中國(guó)改革開放漸進(jìn)發(fā)展的反映。這是因?yàn)椋阂环矫妫袊?guó)在國(guó)際私法方面立法經(jīng)驗(yàn)不足，不可能一開始就制定一部國(guó)際私法典；另一方面，制定一部國(guó)際私法典需要時(shí)日，而改革開放要求加快立法進(jìn)程，在這種情況下只得從實(shí)際出發(fā)，摸著石頭過河，邊干邊總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在相關(guān)法律中對(duì)相關(guān)的國(guó)際私法問題加以規(guī)定。這種立法路徑也就決定了中國(guó)國(guó)際私法分散性的特點(diǎn)。

　　3．借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

　　在西方，國(guó)際私法作為學(xué)說已有600多年的歷史，近代推行國(guó)際私法立法也已有200多年的歷史。而中國(guó)改革開放后啟動(dòng)的國(guó)際私法立法卻是在一張白紙上繪圖，所以，從一開始，中國(guó)國(guó)際私法立法就十分重視國(guó)別國(guó)際私法與比較國(guó)際私法的研究，重視借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，采取了拿來主義的做法。一方面，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界翻譯了所有能找到的外國(guó)成文的國(guó)際私法立法和有關(guān)國(guó)際公約，特別是對(duì)外國(guó)國(guó)際私法立法中具有代表性的立法和有關(guān)國(guó)際公約進(jìn)行了及時(shí)準(zhǔn)確的介紹，同時(shí)對(duì)國(guó)外國(guó)際私法的新發(fā)展和新趨勢(shì)進(jìn)行了深入研究，為立法機(jī)關(guān)提供了大量可資借鑒的參考資料。另一方面，立法機(jī)關(guān)也重視到境外調(diào)研，在立法中注意吸收外國(guó)和國(guó)際組織的國(guó)際私法立法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，采用不少國(guó)際上通行又適合中國(guó)國(guó)情的一些原則和規(guī)則，比如，在合同領(lǐng)域?qū)σ馑甲灾魏妥蠲芮新?lián)系原則的采用。當(dāng)然，中國(guó)積極地加人從事國(guó)際私法統(tǒng)一工作的國(guó)際組織并參與這些組織開展的國(guó)際私法統(tǒng)一活動(dòng)以及參加或締結(jié)了一系列的國(guó)際私法條約，也在一定程度上促進(jìn)了中國(guó)國(guó)際私法立法的現(xiàn)代化。

　　4．實(shí)踐先行、立法跟進(jìn)

　　中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的立法是基于中國(guó)的改革開放實(shí)踐建立起來的，我們看到的圖景常常是實(shí)踐先行，特別是司法實(shí)踐先行，然后對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)，立法跟進(jìn)，固化規(guī)則。從法源上講，中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法分為法律法規(guī)和司法解釋兩大類，法律以全國(guó)人大及其常委會(huì)立法中的相關(guān)規(guī)定為主，同時(shí)更有大量的規(guī)定存在于司法解釋中，這些司法解釋既是對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)，也是立法的先導(dǎo)，它們基于立法又超越立法，構(gòu)成了對(duì)立法的細(xì)化和立法缺陷的補(bǔ)充。

　　具體而言，最高人民法院所作的許多司法解釋含有不少有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定。比較重要的有1985年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)繼承法＞若干問題的意見》,1987年發(fā)布的《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》,1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問題的意見（試行）》 、1992年發(fā)布的《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》和2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》等。最高人民法院所作的大量司法解釋，不僅是針對(duì)司法實(shí)踐中所遇到的新情況和新問題，而且大多是司法實(shí)踐的總結(jié)概括，具有較強(qiáng)的實(shí)踐性、針對(duì)性和可操作性。在中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法立法尚不完備的情況下，這些司法解釋，不但為法院處理涉外民商事案件提供了指南，也為中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用立法的進(jìn)一步發(fā)展和完善提供了經(jīng)驗(yàn)，可以說從司法解釋角度創(chuàng)造性地豐富和完善了中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法制度。

　　5．民間立法推動(dòng)官方立法

　　在中國(guó)國(guó)際私法立法進(jìn)程中，民間立法的推動(dòng)功不可沒。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)擬訂《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》（以下簡(jiǎn)稱示范法）[2]并發(fā)揮影響是最為突出的表現(xiàn)。

　　為了推進(jìn)中國(guó)國(guó)際私法的法典化，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)在1993年深圳年會(huì)上決定起草示范法，并成立了以韓德培教授為召集人組成的起草小組，后經(jīng)過7年的反復(fù)研討和修改，數(shù)易其稿，最后定稿是第六稿，2000年示范法在法律出版社出版發(fā)行。

　　示范法是中國(guó)第一部由學(xué)術(shù)團(tuán)體擬訂出來的示范法，是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界集體智慧的結(jié)晶。該示范法共分五章，即第一章總則、第二章管轄權(quán)、第三章法律適用、第四章司法協(xié)助、第五章附則，共有166條，每條條文都附有適當(dāng)?shù)恼f明。示范法的重要特點(diǎn)在于：其一，示范法采取法典的模式，順應(yīng)了國(guó)際私法立法的世界潮流；其二，示范法內(nèi)容比較全面，規(guī)定比較科學(xué)合理；其三，示范法在立法的指導(dǎo)思想上具有一定的超前意識(shí)。

　　示范法出臺(tái)之后，受到國(guó)際社會(huì)的重視，先后被翻譯成英、日等國(guó)文字，在國(guó)外出版和國(guó)際著名的《國(guó)際私法年刊》上發(fā)表，產(chǎn)生了良好的影響。更為重要的是，示范法通過民間立法的形式有效地推動(dòng)了官方立法的進(jìn)程，比如，2002年12月23日提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”就是在參考示范法的基礎(chǔ)上擬定的，不少條文實(shí)際上復(fù)制了示范法的條文。所以，我們可以毫不夸張地說，示范法在中國(guó)國(guó)際私法立法史上是一個(gè)標(biāo)志性的成果。

　?。ㄈ┲饕蛔愫腿毕?

　　盡管改革開放以來中國(guó)的涉外民事關(guān)系法律適用立法取得了很大的成績(jī)，但是，我們也應(yīng)該看到，在中國(guó)涉外民事法律適用法頒布之前，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里，中國(guó)關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定存在如下一些不足和缺陷：

　　首先，有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不系統(tǒng)。所謂“不系統(tǒng)”，是指有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，不僅分散、難成一體，而且不便于統(tǒng)籌兼顧，對(duì)一些共同性的問題、需要協(xié)調(diào)的問題，比如說識(shí)別、外國(guó)法的查明等，難于作出統(tǒng)一的規(guī)定。有時(shí)即使有規(guī)定，又造成不必要的重復(fù)，比如民法通則第142條、票據(jù)法第95條和海商法第268條都規(guī)定了相同的內(nèi)容，即規(guī)定中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中國(guó)法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定；但中國(guó)聲明保留的條款除外；中國(guó)法律和中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。

　　其次，有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不全面。這就是說，由于有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，它們是針對(duì)相關(guān)法律法規(guī)所調(diào)整的民事關(guān)系所作出的法律適用規(guī)定，所以，它們不可能突破該法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，只可能在該法律法規(guī)適用的范圍作出有限的規(guī)定。同時(shí)，由于在一些民事領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域，中國(guó)沒有比較系統(tǒng)的專門立法，故在這些領(lǐng)域不可能有比較全面的相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定，或者雖有專門的立法，而對(duì)相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用未作規(guī)定，如物權(quán)法。此外，分散立法必然導(dǎo)致不可能對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用的一些共同性問題作出全面的規(guī)定，暫付闕如。

　　第三，有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不具體。這里講的“不具體”就是說，盡管有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定已涉及到民事關(guān)系的大的方面，但對(duì)許多具體問題沒有加以規(guī)定。比如說，在現(xiàn)行的規(guī)定中，有關(guān)于民事行為能力法律適用的規(guī)定，但沒有關(guān)于民事權(quán)利能力法律適用的規(guī)定；有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，但沒有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定；有中國(guó)人和外國(guó)人結(jié)婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國(guó)人之間在國(guó)外結(jié)婚以及外國(guó)人之間在中國(guó)結(jié)婚的法律適用的規(guī)定；有法定繼承法律適用的規(guī)定，但沒有遺囑繼承法律適用的規(guī)定。

　　第四，有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不明確。我們這里講“不明確”，是指部分規(guī)定不精準(zhǔn)、不周延、不嚴(yán)密，容易引起歧義，容易導(dǎo)致誤解。關(guān)于合同法律適用的規(guī)定，就是典型的例子。早在1985年，中國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條第1款規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”。這顯然是采用了國(guó)際上通行的合同當(dāng)事人意思自治原則。按照這一原則，合同當(dāng)事人可以選擇適用于合同的法律或者說合同的準(zhǔn)據(jù)法。但根據(jù)國(guó)際上通行的理解，合同當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法不僅是解決合同爭(zhēng)議的依據(jù)，而且也是訂立合同、解釋合同、履行合同、消滅合同以及確定合同效力的依據(jù)。顯然，用“處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”這樣的表述是不周延的。不少學(xué)者在涉外經(jīng)濟(jì)合同法頒布后不久就指出了這一點(diǎn){1}(P.217-222)。很可惜，當(dāng)時(shí)，中國(guó)立法機(jī)關(guān)并沒有深刻認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。后來1986年頒布的民法通則第145條第1款仍然規(guī)定“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”。1992年頒布的海商法第269條改變了這種表述，規(guī)定“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律”，是一個(gè)進(jìn)步。而1999年頒布的取代民法通則的統(tǒng)一合同法第126條又倒退到民法通則第145條的規(guī)定。

　　第五，有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定不科學(xué)。這里講“不科學(xué)”并不是講現(xiàn)行的所有規(guī)定都不科學(xué)，而是指其中有一些規(guī)定不科學(xué)。比如說，民法通則關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國(guó)法律，而且也將國(guó)際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對(duì)象。這種做法不僅在世界上絕無僅有，而且在法理上也是說不通的。因?yàn)樵诿裆淌骂I(lǐng)域存在的國(guó)際慣例，實(shí)際上就是國(guó)際商事慣例，它們是在長(zhǎng)期的國(guó)際商事活動(dòng)中反復(fù)實(shí)踐而形成的國(guó)際商事行為規(guī)則，不涉及國(guó)家的社會(huì)公共利益，一般依當(dāng)事人的選擇而適用，不會(huì)發(fā)生違背一國(guó)社會(huì)公共利益的情形。

　　綜上所述，從總體上講，改革開放30多年來，中國(guó)在涉外民事關(guān)系法律適用法的立法方面取得了很大的成績(jī)，初步建立了一個(gè)既有總的一般性規(guī)定，又有具體的法律適用規(guī)定，并涉及涉外民事法律問題各個(gè)大的方面的涉外民事關(guān)系法律適用法體系。但是，這個(gè)體系離新時(shí)期進(jìn)一步擴(kuò)大和深化改革開放的要求還有很大的差距，離成為一個(gè)健全的、完善的體系還有相當(dāng)?shù)木嚯x，突出的表現(xiàn)就是“五不”，即不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而要解決這些問題，一個(gè)最重要、最根本、最可行的途徑就是制定統(tǒng)一的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用的共性問題和現(xiàn)實(shí)生活中迫切需要規(guī)范的問題作出系統(tǒng)、全面、具體、明確、科學(xué)的規(guī)定。

　　五、中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的出臺(tái)

　?。ㄒ唬┏雠_(tái)背景和過程

　　制定一部單行、統(tǒng)一、系統(tǒng)和完善的中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法，不僅是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界的共識(shí)，更是中國(guó)改革開放進(jìn)一步擴(kuò)大和深化的時(shí)代要求，也是形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的必備條件。

　　進(jìn)入21世紀(jì)后，中國(guó)立法機(jī)關(guān)明顯加快了制定一部單行、統(tǒng)一、系統(tǒng)和完善的中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的進(jìn)程。在醞釀相關(guān)立法的過程中，2002年2月，時(shí)任中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)的韓德培教授代表學(xué)會(huì)向國(guó)家有關(guān)部門提交了以示范法為基礎(chǔ)訂立的《中華人民共和國(guó)涉外民商事關(guān)系法》建議稿及幾點(diǎn)說明。4月，費(fèi)宗祎、劉慧珊、章尚錦三位專家向全國(guó)人大法工委提交了專家建議稿《國(guó)際民商事關(guān)系法律適用法》。[3]隨后，其他一些學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和個(gè)人也草擬了一些自己的專家建議稿。全國(guó)人大法工委在這些建議稿的基礎(chǔ)上形成了《中華人民共和國(guó)民法（室內(nèi)稿）·涉外民事關(guān)系的法律適用編》。2002年9月，全國(guó)人大法工委民法室邀請(qǐng)部分國(guó)內(nèi)國(guó)際私法學(xué)者在北京召開了民法典研討會(huì)，主要征求對(duì)民法涉外民事關(guān)系的法律適用編（民法室內(nèi)稿）的意見。到這個(gè)時(shí)候，國(guó)內(nèi)國(guó)際私法學(xué)界基本形成共識(shí)，即借“民法典”之舟，推進(jìn)出臺(tái)一部單行、統(tǒng)一、系統(tǒng)和完善的涉外民事關(guān)系法律適用法，不再奢望出臺(tái)一部類似于示范法的國(guó)際私法法典。

　　2002年12月23日，中國(guó)立法工作部門提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》可以說是制定一部單行、統(tǒng)一、系統(tǒng)和完善的中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的重要契機(jī)，因?yàn)樵摬莅笇ＴO(shè)一編，即第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”，為制定單行的、專門的涉外民事關(guān)系法律適用法埋下了伏筆。在筆者看來，2002年提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》與其說是民法典的編纂，不如說是民法匯編，因?yàn)閺哪菚r(shí)到現(xiàn)在中國(guó)要一氣呵成制定一部民法典的時(shí)機(jī)不成熟，能力也不夠，實(shí)際的結(jié)果是分門別類地制定合同法、物權(quán)法和侵權(quán)法等，當(dāng)然也包括制定涉外民事關(guān)系法律適用法。事實(shí)上，中國(guó)立法機(jī)關(guān)在完成了合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的立法任務(wù)之后，涉外民事關(guān)系法律適用法的制定提上了議事日程。[4]

　　中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)在示范法完成之后，一直繼續(xù)致力于推動(dòng)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定。2008年4月，全國(guó)人大法工委在北京召開了進(jìn)一步完善涉外民事關(guān)系的法律適用制度的研討會(huì)，召集從事理論研究和涉外審判實(shí)務(wù)兩方面的專家研討了審判實(shí)踐中主要有哪些涉外民事關(guān)系法律適用案件、國(guó)外在涉外民事關(guān)系法律適用方面有哪些新發(fā)展、完善涉外民事關(guān)系法律適用制度需要著重解決哪些問題以及對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用法草案的修改補(bǔ)充意見等。這次會(huì)議實(shí)際上吹響了2002年12月公布民法草案后制定涉外民事關(guān)系法律適用法的集結(jié)號(hào)。

　　2008年7月，考慮到涉外民事關(guān)系法律適用法立法工作的需要和緊迫性，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)在武漢大學(xué)國(guó)際法研究所主辦了一個(gè)小型“涉外民事關(guān)系法律適用法高級(jí)研討會(huì)”，對(duì)學(xué)會(huì)在示范法基礎(chǔ)上重新擬定的涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿（以下簡(jiǎn)稱“武漢建議稿”）進(jìn)行研討。該武漢建議稿分一般規(guī)定、民事主體、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承和附則等八章，共95條。中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2008年年會(huì)對(duì)該建議稿又進(jìn)行了深入討論。

　　2009年下半年，在全國(guó)人大法工委的建議下，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)對(duì)2008年7月的武漢建議稿進(jìn)行了修訂，形成提交中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2009年杭州年會(huì)討論的90條建議稿（以下簡(jiǎn)稱“杭州建議稿”）。這次年會(huì)對(duì)該建議稿進(jìn)行了深入研討，提出了許多修改建議。杭州年會(huì)之后，學(xué)會(huì)根據(jù)大家的建議對(duì)杭州建議稿進(jìn)行了修訂，形成“中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)涉外民事關(guān)系法律適用法北京會(huì)議討論稿”（以下簡(jiǎn)稱“北京建議稿”），提交到2010年1月上旬學(xué)會(huì)和中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院在北京舉辦的“涉外民事關(guān)系法律適用法立法建議稿研討會(huì)”上討論。北京建議稿還是8章，其中最大的變化是條文減至76條，同時(shí)在結(jié)構(gòu)作了重大調(diào)整，即把“婚姻家庭”、“繼承”兩章提前到第二章“民事主體”之后，“物權(quán)”章之前，把“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”放到“物權(quán)”和“債權(quán)”這兩章之間。該月下旬，學(xué)會(huì)和中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院及國(guó)際教育學(xué)院在海南三亞再次舉行“涉外民事關(guān)系法律適用法立法建議稿研討會(huì)”，討論在北京建議稿基礎(chǔ)上修訂的“三亞建議稿”。三亞建議稿在結(jié)構(gòu)上作了一些調(diào)整，根據(jù)中國(guó)民法立法已形成的格局，不設(shè)“債權(quán)，’一章，單設(shè)“合同”、“侵權(quán)”和“其他民事關(guān)系”三章，全稿共10章，80條。三亞會(huì)議上，經(jīng)過與會(huì)專家深入研討，形成大家基本認(rèn)同的建議稿，特別是在立法結(jié)構(gòu)、屬人法以慣常居所地法為主、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用、法定繼承區(qū)別制等有分歧的問題上達(dá)成共識(shí)。在隨后的春節(jié)期間，與會(huì)專家分工負(fù)責(zé)，完成了統(tǒng)稿工作和條文說明工作。最后，于2010年3月1日，正式向全國(guó)人大法工委提交了名為涉外民事關(guān)系法律適用法的中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)建議稿。[5]

　　2010年5月，為配合全國(guó)人大法工委正在進(jìn)行的“涉外民事關(guān)系法律適用法”的立法研究工作，就人民法院在涉外民事審判工作中法律適用方面的問題進(jìn)行調(diào)研，最高人民法院民四庭在北京召開了部分法院涉外民事審判法官以及有關(guān)專家參加的座談會(huì)，結(jié)合中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)提交的建議稿，集中討論了現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定、相關(guān)司法解釋與即將制定的“涉外民事關(guān)系法律適用法”的關(guān)系，涉外司法實(shí)踐對(duì)“涉外民事關(guān)系法律適用法”的期待等，與會(huì)法官和專家都主張將涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定放在一個(gè)“統(tǒng)一的”涉外民事關(guān)系法律適用法為好。

　　全國(guó)人大法工委在2010年上半年完成了自己的《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》。[6]2010年6月底7月初，全國(guó)人大法工委組織理論和實(shí)務(wù)兩方面的專家在北京召開座談會(huì)，研究修改法工委的《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》。該草案是6月28日的修改稿，分一般規(guī)定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和附則8章，共60條。與會(huì)專家對(duì)該草案的條文逐條進(jìn)行了討論，提出了許多有價(jià)值的修改建議。

　　2010年8月17日，全國(guó)人大法律委員會(huì)對(duì)草案進(jìn)行了審議。同月23日至28日，在十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第16次會(huì)議上，全國(guó)人大法律委員會(huì)將《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》（二次審議稿）提交審議。該二審稿已經(jīng)再次修改，共8章54條，結(jié)構(gòu)同6月28日修改稿。法律委員會(huì)在8月23日的匯報(bào)中指出：“根據(jù)十一屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃和今年立法工作計(jì)劃，法制工作委員會(huì)在民法草案涉外民事關(guān)系法律適用法編的基礎(chǔ)上抓緊工作，認(rèn)真研究了我國(guó)和德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)家有關(guān)規(guī)定，以及歐盟、海牙國(guó)際私法協(xié)會(huì)等制定的有關(guān)條約性法律文件；赴香港、澳門特別行政區(qū)就涉港澳民事關(guān)系法律適用問題聽取意見；并召開了全國(guó)人大外事委員會(huì)、最高人民法院、國(guó)務(wù)院法制辦、外交部、商務(wù)部以及部分國(guó)際私法專家參加的座談會(huì)。經(jīng)認(rèn)真聽取各方面意見，反復(fù)研究修改，形成了涉外民事關(guān)系法律適用法草案。”“起草涉外民事關(guān)系法律適用法總的思路，是從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)改革發(fā)展穩(wěn)定的要求，著重解決發(fā)生涉外民事爭(zhēng)議較多，各方面意見又比較一致的法律適用問題。要把我國(guó)多年來行之有效的規(guī)定和做法吸收到草案中，同時(shí)體現(xiàn)國(guó)際上通行做法和新的發(fā)展成果，進(jìn)一步完善我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用制度。要盡可能作到簡(jiǎn)明扼要，通俗易懂。”[7]在十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第16次會(huì)議結(jié)束的當(dāng)天，該草案已全文公布在全國(guó)人大官方網(wǎng)站上，向全社會(huì)公開征求意見。社會(huì)各界群眾可以直接登錄中國(guó)人大網(wǎng)提出意見，也可以將意見寄送全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，時(shí)間截止到2010年9月30日。

　　十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第17次會(huì)議于2010年10月25日至28日在北京召開。在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上形成的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（草案三次審議稿）提交這次常委會(huì)審議。25日，常委會(huì)對(duì)三次審議稿進(jìn)行了分組審議，委員們提出了一些修改意見，普遍認(rèn)為草案已經(jīng)比較成熟，建議進(jìn)一步修改后提請(qǐng)本次會(huì)議表決通過。26日，法律委員會(huì)逐條研究了常委會(huì)委員的審議意見，再次對(duì)草案進(jìn)行了審議。28日，常委會(huì)在審議之后高票通過了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》。同日，中華人民共和國(guó)主席胡錦濤發(fā)布第36號(hào)主席令予以公布。該法分一般規(guī)定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和附則8章，共52條，自2011年4月1日起施行。

　　（二）對(duì)新法的評(píng)價(jià)

　　十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第17次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，是中華人民共和國(guó)涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意義。

　　首先，它的出臺(tái)結(jié)束了中國(guó)沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的歷史。新中國(guó)成立60多年來，一直沒有單行的國(guó)際私法立法，這與中國(guó)的大國(guó)地位是不相稱的，也不能滿足中國(guó)和平發(fā)展的需要。而該法從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)國(guó)家對(duì)外開放和民眾涉外交往日益擴(kuò)大的需要，總結(jié)改革開放30多年的經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)際通行做法，著重解決涉外民事爭(zhēng)議發(fā)生較多、各方面意見又比較一致的法律適用問題，除一般規(guī)定外，對(duì)涉外民事關(guān)系的主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用問題也分別作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。它是中國(guó)涉外民事法制的新成果，促進(jìn)了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成。

　　其次，該法在一定程度上創(chuàng)新了中國(guó)的涉外民事關(guān)系法律適用制度。該法在起草制定過程中，既注意總結(jié)自己改革開放30多年來在涉外民事立法、司法、執(zhí)法等方面的經(jīng)驗(yàn)，把多年來行之有效的規(guī)定和做法納入其中，又注意借鑒世界各國(guó)國(guó)際私法立法和國(guó)際公約制定的成功經(jīng)驗(yàn)，參考國(guó)際上的通行做法和最新發(fā)展成果，同時(shí)，從中國(guó)本土實(shí)際出發(fā)，立足中國(guó)，進(jìn)行涉外民事關(guān)系法律適用制度創(chuàng)新。主要表現(xiàn)在：(1)該法在結(jié)構(gòu)上將“人法”部分即“民事主體”、“婚姻家庭”和“繼承”等三章置于“物法”、“債法”之前，體現(xiàn)該法堅(jiān)持以人為本，強(qiáng)化人的主體性和權(quán)利，且優(yōu)化了立法體系結(jié)構(gòu)。[8](2)該法采用最密切聯(lián)系原則作為對(duì)法律未規(guī)定的所有涉外民事關(guān)系法律適用的“兜底原則”，避免了在涉外民事關(guān)系法律適用方面留下漏洞。(3)該法采用經(jīng)常居所地法作為屬人法，以國(guó)籍國(guó)法輔之。世界上，一般而言，大陸法系國(guó)家采用國(guó)籍國(guó)法即本國(guó)法為屬人法，英美普通法系國(guó)家采用住所地法為屬人法。而海牙國(guó)際私法會(huì)議為協(xié)調(diào)兩大法系在屬人法上的對(duì)立，在許多海牙國(guó)際私法公約中采用經(jīng)常居所地法作為屬人法。這一做法是不少海牙國(guó)際私法公約成功的原因之一。而中國(guó)在國(guó)內(nèi)立法中勇敢而堅(jiān)定地采用經(jīng)常居所地法作為屬人法，獨(dú)樹一幟，必將在國(guó)際上產(chǎn)生重大影響。(4)該法擴(kuò)大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，也就是擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍?？紤]到當(dāng)事人對(duì)民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國(guó)際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，該法分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對(duì)一些問題可以選擇適用的法律。(5)該法第一次規(guī)定了國(guó)家對(duì)涉外民事關(guān)系所作的強(qiáng)制性規(guī)定直接適用。[9]這是根據(jù)中國(guó)改革開放實(shí)際對(duì)國(guó)際上“直接適用的法律”理論{2} (P.38-56）的吸納和揚(yáng)棄。(6)該法在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用上，允許當(dāng)事人先協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律，[10]這是一個(gè)創(chuàng)舉，是充分考慮動(dòng)產(chǎn)的種類繁多，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)常常與商事交易相連，且交易條件和方式多種多樣等原因所作出的安排。(7)該法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用方面采取了國(guó)際上先進(jìn)的“被請(qǐng)求保護(hù)地法”原則，有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用和保護(hù)，處理實(shí)踐中發(fā)生較多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)等三類糾紛。

　　再次，該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現(xiàn)了中國(guó)更加開放的形象。該法多采雙邊沖突規(guī)范，堅(jiān)持內(nèi)外法律平行，平等地保護(hù)內(nèi)外當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)和諧的國(guó)際民事關(guān)系，追求更公平、更平等、更合理地解決涉外民事爭(zhēng)議。該法關(guān)于收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、消費(fèi)合同、勞動(dòng)合同、產(chǎn)品責(zé)任等多處規(guī)定均充分體現(xiàn)了以人為本及對(duì)弱方當(dāng)事人利益的保護(hù)。該法的法條避開了國(guó)際私法固有的晦澀詞匯和專門用語，盡可能作到簡(jiǎn)明扼要，通俗易懂，展現(xiàn)其親民的一面。

　　當(dāng)然，該法也不是十全十美的，也有一些值得商榷的地方：(1)該法還不是一部真正的統(tǒng)一、系統(tǒng)、全面和完善的涉外民事關(guān)系法律適用法，沒有把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規(guī)定納入到該法中來，也沒有把司法解釋中的成熟的規(guī)定納入其中。(2）該法在處理新法和舊法的關(guān)系上，雖然有第2條關(guān)于“其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”和第51條的規(guī)定，[11]但實(shí)際上沒有明確除海商法、民用航空法、票據(jù)法和民法通則第146條、第147條以及繼承法第36條之外的其他法律中的法律適用規(guī)定同新法是一個(gè)什么樣的關(guān)系。如果按該法第2條解釋它們的關(guān)系，那等于新法的改進(jìn)規(guī)定毫無意義。比如說，民法通則第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”而新法第5條規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。”兩者最大的不同是前者可以公共秩序原則為排除國(guó)際慣例的適用，而后者沒有這樣規(guī)定。兩者有不同的規(guī)定，有沖突，是依新法呢還是依舊法？如果依照新法第2條解釋，舊法適用，那新法就沒有必要重新規(guī)定公共秩序問題了。(3)該法對(duì)一些理應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容，如涉外民事關(guān)系的界定、法律規(guī)避、先決問題、國(guó)際條約和國(guó)際慣例的適用、連結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定和準(zhǔn)據(jù)法的解釋等等，沒有加以規(guī)定。(4)在結(jié)構(gòu)體系和邏輯順序方面有不當(dāng)之處，如“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一章不應(yīng)放在“債權(quán)”之后，而應(yīng)放在“物權(quán)”一章之后，“債權(quán)”一章之前。又如，將仲裁協(xié)議的法律適用放在“民事主體”一章內(nèi)規(guī)定也是不恰當(dāng)?shù)?。而且，章?nèi)條文順序安排、邏輯結(jié)構(gòu)也有問題，有調(diào)整的空間。(5)該法的一些規(guī)定還可以進(jìn)一步簡(jiǎn)化和優(yōu)化。比如，該法第3條規(guī)定“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，完全是一條多余的規(guī)定。

　　總而言之，中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善是一個(gè)漸進(jìn)的過程。這個(gè)過程是理論與實(shí)踐交融的過程，是中西方法律文化碰撞的過程，是過去與現(xiàn)在的傳承過程，是當(dāng)下與未來的權(quán)衡過程，更是保守與創(chuàng)新的博弈過程，這實(shí)際上是中國(guó)當(dāng)代立法的一個(gè)縮影。隨著中國(guó)新的涉外民事關(guān)系法律適用法自2011年4月1日起施行，中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善步入了新的歷程，這不僅僅是一個(gè)時(shí)期的結(jié)束，而更為重要的是一個(gè)嶄新時(shí)期的開始。




【作者簡(jiǎn)介】
黃進(jìn)，單位為中國(guó)政法大學(xué)。


【注釋】
[1]參見《人民法院工作年度報(bào)告（2009年）》，人民法院出版社2010年版，第18-19頁。
[2]該示范法的中英文文本及條文說明參見中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)：《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，法律出版社2000年版。
[3]同時(shí)建議可選擇的名稱有“涉外民事關(guān)系法律適用法”和“涉外民商事關(guān)系法律適用法”。該建議稿注明：“本建議稿是在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)《中華人民共和國(guó)涉外民商事關(guān)系法（專家建議稿）》基礎(chǔ)上編纂。”
[4]2008年11月15日，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》公布了《十一屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃（共64件）》，在“任期內(nèi)提請(qǐng)審議的法律草案（49件）”項(xiàng)目中，“民法商法類”有6件，其中之一就是“涉外民事關(guān)系法律適用法”，而提請(qǐng)審議或起草單位是全國(guó)人大法工委。
[5]該建議稿是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)的正式建議稿，是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)的集體成果。在建議稿草擬期間，曾得到武漢大學(xué)國(guó)際法研究所和中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院大力支持。主持人：黃進(jìn)。條文草擬人：劉慧珊、黃進(jìn)、肖永平、郭玉軍、宋連斌、何其生、鄒國(guó)勇、喬雄兵、徐祥、劉仁山、向在勝、杜煥芳、杜濤、宋曉、許慶坤。核心參與人：費(fèi)宗偉、李雙元、劉慧珊、趙相林、黃進(jìn)、肖永平、郭玉軍、宋連斌、何其生、鄒國(guó)勇、喬雄兵、徐祥、宣增益、杜新麗、姜茹嬌、齊湘泉、曾濤、沈娟、許軍珂、宋秀梅、劉仁山、向在勝、杜煥芳、杜濤、宋曉、許慶坤、肖凱。
[6]先后有2010年6月10日的修改稿（56條）和同月28日的修改稿（60條），兩稿的結(jié)構(gòu)是不一樣的。
[7]//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592751.httn。 //baike.baidu.com/view/4289520.htm。訪問日期：2011-01-09。
[8]該法第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”
[9]該法第4條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”
[10]該法第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”
[11]該法第51條規(guī)定：“《中華人民共和國(guó)民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。


【參考文獻(xiàn)】
{1}韓德培：“讀‘涉外經(jīng)濟(jì)合同法’后質(zhì)疑”，載《韓德培文集》（上），武漢大學(xué)出版社2007年版。
{2}韓德培：“國(guó)際私法的晚近發(fā)展趨勢(shì)”，載《韓德培文集》（上），武漢大學(xué)出版社2007年版。