【出處】《華東政法大學學報》2011年第3期
【關鍵詞】合同解除；違約金責任
【寫作年份】2011年


【正文】

　　【《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）刊載的裁判摘要】

　　《中華人民共和國合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。{1}

　　一、案例梳理

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　　2003年3月12日，桂冠電力與泳臣房產簽訂《定向開發(fā)協(xié)議》，委托泳臣公司為桂冠電力建設辦公綜合樓和商品住宅小區(qū)（財富國際廣場）。2005年3月30日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，就合同條款進行了重新約定。其中，在交付和違約責任方面約定了以下內容。(1)當泳臣房產無法按期交付時，則桂冠電力可以選擇通知泳臣房產解除協(xié)議或繼續(xù)等待。如果桂冠電力選擇繼續(xù)等待，則等待時間由桂冠公司決定，等待后仍然可以解除協(xié)議。(2)未經桂冠電力同意，不得以任何形式抵押土地使用權給第三方。泳臣房產違反土地抵押約定，則應當按日支付違約金，每日違約金標準為基本建設開發(fā)費的萬分之三，并且賠償桂冠公司因此而產生的一切損失。(3)泳臣房產不能按本補充協(xié)議工作周期規(guī)定的時間完成有關工作的，視為違約，泳臣房產每天應向桂冠電力支付已收價款萬分之二的違約金。如逾期30天則視為泳臣房產無力繼續(xù)履行協(xié)議，桂冠電力有權單方面終止協(xié)議。(4)如泳臣房產無法按協(xié)議約定的時間交付工程，桂冠電力有權要求泳臣房產按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發(fā)費的萬分之三。如果泳臣房產無法按時取得定向開發(fā)建設房產的《南寧市房屋所有權證》及他項權利證書，則應當按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發(fā)費的萬分之三，并且賠償桂冠電力因此而產生的一切損失：包括銀行的貸款利息、銀行的罰息、訴訟費用、律師費用、裝修費用、誤工費用、交通費用、因重新購建而產生價格上漲的損失等。

　　《補充協(xié)議》簽訂后，至2006年9月7日，桂冠電力向泳臣房產以分期支付的方式，總共支付11050萬元用于辦公樓建設。2006年12月5日，泳臣房產完成辦公樓四層樓面結構工程。2006年12月10日，工程全部停工。2007年5月23日，南寧市建設行政主管部門在財富國際廣場工程質量事故處理工作協(xié)調會議紀要上明確認定：該工程存在的安全和質量問題，屬重大工程質量事故。泳臣公司在建設過程中每期工期均有遲延，至合同約定交付之日2008年2月29日已根本無法實際交付，且該工程至今處于停工狀態(tài)，至今未取得商品房預售許可證。

　　2007年7月30日，桂冠電力起訴稱，簽約后由于泳臣房產存在工期延誤、質量不合格等多處嚴重違約行為，已經構成根本違約，合同目的根本無法實現，據此請求法院判令：(1)解除協(xié)議；(2)泳臣房產返還桂冠電力已付投資款及利息；(3)判令泳臣房產支付工期逾期違約金5187萬元；(4)判令泳臣房產賠償桂冠電力辦公樓項目損失13123.3萬元。

　　一審法院將案件的爭議焦點歸納為：(1)本案合同的性質及效力問題；(2)履行合同中哪方當事人違約，違約方如何承擔責任問題以及合同應否解除問題。{2}關于第二個爭點，法院認為，泳臣房產在建設過程中每期工期均有遲延，至合同約定交付之日（2008年2月29日）已根本無法實際交付，且該工程至今因質量事故仍未能復工，致使桂冠電力購買辦公綜合樓的合同目的不能實現，泳臣房產構成根本違約，符合《合同法》第94條第1款第4項規(guī)定的合同法定解除條件。

　　對合同解除后的責任承擔問題，一審法院認為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果不表現為違約責任，而是主要表現為包括不當得利返還和損害賠償的民事責任。根據《合同法》第97條，判令由泳臣房產返還桂冠電力購房款11050萬元及賠償桂冠電力重置辦公綜合樓的損失13123.3萬元。

　　關于逾期違約金，一審法院認為，由于本案合同本質上屬于房屋買賣合同，合同中關于施工工期和抵押土地的內容約定不符合房屋買賣合同的特征，并且根據《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金。因此，一審法院不支持違約金請求。

　　泳臣房產不服，上訴至最高人民法院。

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　　合同是否應當解除；若合同解除，本案該如何處理。

　　（三）判決

　　關于合同是否應當解除，二審法院認為，“依據本案事實，現泳臣房產并未按期交工，依據雙方合同約定，桂冠電力有權解除合同”。

　　對合同解除后的責任承擔問題，桂冠電力訴請泳臣房產返還購房款、支付違約金并且賠償購房款利息損失、辦公樓重置費損失。

　　關于返還購房款及利息，二審法院認為，根據《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除后，應由泳臣房產返還桂冠電力購房款和利息。

　　關于違約金，二審法院認為，“合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金”。因此，法院不支持違約金請求。

　　關于辦公樓重置費用，二審法院認為，“鑒于本案合同解除后桂冠電力另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣房產專門按照桂冠電力的要求定向建設的住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會給泳臣房產造成一定損失。綜合考慮本案的實際情況，本院酌定泳臣房產賠償桂冠電力損失1000萬元”。

　　二、案例評析

　　本案判決表面上與目前多數學說和司法實踐很不一致。從案例研究角度言，此種情形，既可以對判決本身展開批評，也可以在承認結論本身合理性的基礎上，對判決理由進行重構，當然也可以通過各種論證主張該案確立了全新的規(guī)則。但根據最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》，我國的案例指導制度與傳統(tǒng)大陸法系和英美法系的判例制度存在較大的不同，其指導性案例由最高人民法院發(fā)布，且要求“各級人民法院審判類似案例時應當參照”。不僅如此，綜觀《關于案例指導工作的規(guī)定》，并沒有條文涉及指導性案例的廢除。也就是說，即使學界激烈批評，要廢除已發(fā)布的指導性案例有相當大的難度，與多數學說和現有審判實踐不一致的指導性案例也“應當參照”。此種情形，分析其是否確立了全新的規(guī)則還是仍然從屬于原有的學說及實踐框架，對于各級人民法院的正確“參照”就顯得十分重要。也就是說，在今后指導性案例的研究過程中，如何在與現行學說、審判實踐的對比過程中發(fā)現各指導性案例的“指導性”和“指導效力范圍”，是案例指導制度研究中不可避免的問題之一。

　　基于這樣的考慮，本評析過程并不是簡單地否定案例本身，而是假設今后最高人民法院發(fā)布的指導性案例若與多數學說和審判實踐存在較大不一致時，學界該如何應對的問題，本文擬提供一種較為溫和的解決思路，試圖促進學說和實務的互動，即如何通過判例識別技術發(fā)現和限定判例中的先例規(guī)范。不僅如此，鑒于《公報》案例的指導作用，本文選取的該案例本身也可以在某種意義上被稱之為“指導性”案例。在正式的指導性案例發(fā)布以前，以《公報》刊載的案例為切入點，也是目前可能的方法之一。{3}

　?。ㄒ唬┍景概袥Q思路

　　本案的基本案情是因一方當事人的違約行為符合合同約定的解除條件，解除權人行使解除權而解除合同。{4}案情較為簡單，但問題是解除后的責任承擔問題。一審法院和二審法院都認為，“合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金”，并以此為由否定了合同解除權人的違約金請求。該判決理由的基本邏輯如下：(1)違約金責任屬于違約責任，而違約責任以合同關系的存在為前提，故違約金責任以存在合同關系為前提；(2)合同關系因合同解除而消滅；(3)既然合同關系已消滅，合同關系不再存在，是故，違約金責任也不復存在。

　　本案的這一邏輯思路的焦點，在于合同解除與違約金責任能否并存，本文擬圍繞該點作一簡要評析。

　　（二）現行法律及學說狀況

　　我國現行法律體系中，法律僅規(guī)定合同解除后不影響當事人要求賠償損失的權利（《合同法》第97條、《民法通則》第115條），對合同解除是否影響當事人要求支付違約金的權利，未作明確規(guī)定。但最高人民法院的司法解釋及其他文件中的規(guī)定涉及了違約金與合同解除之間的關系。如最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40號）第8條中規(guī)定：“合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據合同法第98條的規(guī)定進行處理。”另外，最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009 ]11號）第17條第1款規(guī)定：“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。”該款也在一定程度上表明出租人在解除租賃合同時可以請求支付違約金。

　　我國多數學說認為，因一方當事人的違約導致合同解除時，對方當事人可以要求支付違約金。{5}其論證理由多從《合同法》第98條出發(fā)，認為該條規(guī)定的“合同中結算和清理條款”包括了違約金條款。{6}當然，也有學者認為，第98條規(guī)定的“結算和清理條款”到底是否包括違約金條款，學者多數語焉不詳，實務中也各行其是，因此不能從該條尋求合同解除與違約金責任并存的依據。{7}

　　很明顯，上述案件的判決，并沒有遵循多數學說的解釋，與法發(fā)[2009]40號第8條的規(guī)定也不相一致。

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　　關于合同解除與違約金之間的關系，除上述案件外，《公報》中也有相關案例刊發(fā)。主要有以下兩則案件。

　　1．新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案（以下簡稱“新宇公司案”）

　　該案中，法院認定新宇公司在合同約定的期限內未辦理產權過戶手續(xù)，已構成違約，但以支付的履行費用過高為由否定了非違約方的繼續(xù)履行請求，并允許違約方解除合同。該案中，法院在判決合同解除的同時，判決“新宇公司賠償上訴人馮玉梅逾期辦理房屋權屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經濟損失68萬元”。{8}

　　2．廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案（以下簡稱“仙源房產案”）

　　該案本身并不是合同解除糾紛，但在最高人民法院再審判決理由中涉及到了違約金與合同解除的關系。該案判決書中載明：“《股權轉讓及項目合作合同》第5條第1款的內容為：若中鑫公司、理財公司不能按約定完成辦理股權轉讓的全部法律手續(xù)，視為違約，中鑫公司應無條件退還仙源公司投資款并承擔出資總額每天1％違約金。……根據該違約責任條款，只要中鑫公司違約，就應按每日1％支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權利。”{9}

　　上述兩則案件，合同解除與違約金的關系雖然并未成為案件的爭點，但兩則案件中隱含的判決思路，值得關注。即：合同解除并不影響違約金的請求。事實上，從《人民法院案例選》刊載的相關案件來看，《合同法》實施以來，司法實踐中也傾向于合同解除與違約金責任并存。{10}法發(fā){2009}40號第8條也明確肯定了合同解除后還可以請求支付違約金。

　　但本文所評述案件認為“合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金”。也就是說，該案認為合同解除后，因合同關系消滅，違約方無須承擔違約金責任。若僅僅根據最高人民法院的這一說理，最高人民法院的作法可以說是完全改變了傳統(tǒng)的司法實踐，因此，這一判斷是否構成了法的續(xù)造或價值補充，就值得探討。

　　（四）本案指導效力范圍

　　如前所述，若按照最高院裁判摘要，合同解除后，違約方不再承擔違約金責任。但是《公報》刊載的裁判要旨或裁判摘要本身并不是“判例”。{11}要判斷這一有別于傳統(tǒng)做法的判決理由是否構成法的續(xù)造或新的裁判規(guī)范，是否可以作為“先例規(guī)范”來看待，需要對判決中的法理作一“抽取工作”。通常來說，要構成一個先例規(guī)范，需要進行“要件a＋要件b＋事實＝特定的法律效果”的規(guī)范抽取工作。在這一過程中，通過案情與結論的對應關系來解釋“先例規(guī)范”的效力所及范圍是常用的方法之一。{12}因此，解讀《公報》案例時，如何解讀個案本身的案情也是關鍵點之一。

　　在先例規(guī)范抽取過程中，須避免案例指導效力范圍的一般化傾向。具體到本案，所評述案件表面上似乎表明了“合同解除與違約金責任不得并存”的一般性法理，但若結合該案案情加以分析，事實并非如此。

　　該案中，雙方當事人約定了遲延履行違約金和抵押土地違約金。最高人民法院判決根據《合同法》第97條規(guī)定，在要求泳臣房產返還桂冠電力購房款和利息的同時，“綜合考慮本案的實際情況，本院酌定泳臣房產賠償桂冠電力損失1000萬元”，肯定了該條規(guī)定的“賠償損失”。在此基礎上，以合同解除后“違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金”為由，否定了桂冠電力的違約金請求。這一判決思路表明，與其說法院以合同已解除為由否定了當事人的違約金請求，不如說是因為已判令永臣房產賠償了桂冠電力的損失而否定了違約金請求。

　　如此認識的原因在于，賠償性違約金在本質上屬于損害賠償額的預定，與損害賠償存在交叉的可能性。根據《合同法》第114條和《合同法解釋（二）》第28、29條的規(guī)定，法律要求當事人在確定違約金條款時，應當估計到一方違約可能給另一方所造成的損失，違約金數額不應與將來違約所造成的損失不相稱。如果違約金數額過分高于造成的損失的，當事人可以請求適當減少，而違約金數額低于違約造成的損失的，當事人可以請求增加。據此，違約金具有明顯的填補損失功能。{13}也正是賠償性違約金的損失填補功能決定了若違約金請求權與損害賠償請求權指向的是同一損害，應避免同時適用或進行數額調整。因為此時若允許債權人在請求違約金的同時繼續(xù)獲取損害賠償，就會出現債權人雙重獲益的結果。{14}基于該法理，所評述案件也可以被解讀為由于已賠償了債權人因違約而遭受的損失，此時不得再請求違約金。也就是說，合同解除后，若根據《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”中已涵蓋了違約金所指向的損害，{15}此時不得再請求違約方承擔違約金責任。如此一來，結合本案案情，所評述案件裁判要旨中所表述的“解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金”，實質上指的是“因《合同法》第97條規(guī)定了合同解除后的賠償損失，違約方的責任承擔方式表現為損失賠償，若該損失賠償足以補償非違約方的損失，合同解除的后果，違約方的責任承擔方式不再表現為支付違約金”。

　　同樣地，若將所評述案件解釋為賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系，而不是合同解除與違約金責任之間的關系，該案件判決所體現的法理和多數學說及傳統(tǒng)司法實踐就不至于出現極大的反差。原因在于，一方面，若將所評述案件解釋為因損害賠償足以彌補損失而否定違約金請求，則多數學說所堅持的“合同解除并不影響違約金之請求”的法理也得以維持。另一方面，如此解讀，《公報》刊載的其他兩則涉及違約金與合同解除的案例也得以說明。（1）在新宇公司案中，因損害賠償不足以彌補當事人的損失，故在合同解除后仍判令違約方同時承擔遲延履行違約金和損害賠償責任；（2）在仙源房產案中，因案件說理未提及損害賠償，無須處理損害賠償與違約金之關系，故合同解除與違約金并存。同理，《人民法院案例選》刊載的下級審案例中肯定合同解除與違約金責任并存的現象也得以說明：（1）在農工商超市案中，當事人未請求損害賠償，而只請求違約金，故無須就違約金與損害賠償之關系作出處理，故合同解除與違約金責任并存；（2）在避風塘案中，更是鮮明地提出了在確定違約金數額時，“對避風塘公司的加盟費損失不再予以考慮”，考量了損害賠償與違約金之間的關系，因損害賠償不足以彌補全部損失，故肯定了合同解除情形下的違約金支付請求；(3)在強佑房產案中，非違約方只請求解除合同并要求支付違約金，并未涉及損害賠償問題，無須調整違約金與損害賠償之間的關系，因此肯定了合同解除情形下的違約金支付請求。

　　不僅如此，若將所評述案件解釋為合同解除時的賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系，而不是合同解除與違約金責任之間的關系，該案件判決所體現的法理也不至于對交易實踐產生極大的沖擊。以商品房買賣為例，建設部、國家工商總局《商品房買賣合同范本》第7條和第9條分別規(guī)定了“買受人逾期付款的違約責任”和“出賣人逾期交房的違約責任”，前者規(guī)定“逾期超過＿日后，出賣人有權解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計應付款的＿％向出賣人支付違約金”，后者規(guī)定“逾期超過＿日后，買受人有權解除合同。買受人解除合同的，出賣人應當自買受人解除合同通知到達之日起＿天內退還全部已付款，并按買受人累計已付款的＿％向買受人支付違約金”。該合同范本中明確約定了解除合同后仍然得以要求支付違約金。若將所評述案件的指導效力范圍理解為合同解除時不得請求支付違約金，勢必對該合同范本帶來極大的沖擊，這兩條范本條款不得不做出修改。但所評述案件的指導效力范圍理解為合同解除時的賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系，此等條款則不受影響。因此，從交易實踐出發(fā)，也應當將所評述案件的指導效力范圍理解為合同解除時的賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系。

　　結合上述分析，筆者認為，若假設該案具有“指導性案例”的指導作用，其發(fā)揮指導效力部分，不在于合同解除時不承擔違約金責任，而在于合同解除之情形，若其中的損害賠償責任足以彌補非違約方的損失，可不支持賠償性違約金請求。這一“指導性效力”并沒有否定學說和傳統(tǒng)司法實踐的作法，沒有否定合同解除與違約金請求得以并存之法理，只是就合同解除情形的損害賠償與違約金支付的關系作出了判決。因此，本案判決并未確立改變傳統(tǒng)學說和司法實踐的一般性法理的“原理判決”，而應歸屬于“事例判決”。

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　　就所評述案件作上述解讀后，該案判決與多數學說和傳統(tǒng)實踐的矛盾得以部分解決。但即使做如此理解，該案判決仍面臨以下諸多問題。

　　首先，違約金請求權的優(yōu)先性問題。由于賠償性違約金是雙方當事人對違約導致的損失金額的預定，源于雙方當事人的約定，因此，即使損害賠償本身足以涵蓋賠償性違約金所預定的損害賠償，但考慮到對當事人意思自治的尊重，違約金請求權與損害賠償請求權并非立于債權人可自由選擇的地位，而是有違約金請求權的場合必須行使違約金請求權。也就是說，在考慮合同解除時違約金與損害賠償之間的關系時，應當考慮到合同解除時的損害賠償包括了違約金指向的違約損害和此外的損害，為尊重當事人的意思自治，判決中應先肯定違約金支付請求，然后依據《合同法》第114條確立的違約金調整方法調整即可：或認為違約金已涵蓋了損害賠償，不再支持損害賠償請求；或認為違約金低于造成的損失的，依當事人之請求，可增加相應的數額。因此，若從該角度言，以損害賠償足以涵蓋違約金所指向的損害為由否定違約金請求的判決思路，有違背當事人意思自治之嫌，尚有可商榷之處。而且，依《合同法》第114條及《合同法司法解釋（二）》第27條的規(guī)定，若要調整違約金與實際損失之間的關系，須當事人“請求人民法院或者仲裁機構”調整或“通過反訴或抗辯的方式”請求調整。本案中，違約方就損害賠償數額提出抗辯是否屬于此處所謂的“請求調整”，當有商榷之余地。若不構成“請求調整”，該判決本身就存在著“職權主義”之嫌。{16}因此，從這點上來說，該判決是否確立了合同解除情形可不予考慮違約金請求權的優(yōu)先性而直接判決賠償損失的規(guī)則，仍值得推敲。

　　其次，本案中確定的1000萬元的損害賠償，其指向的損失究竟為何不甚明確，再加之學說中就合同解除時的損害賠償范圍多有爭議，{17}本案所確立的合同解除情形之損害賠償與違約金的調整方法也面臨一些困難。原因在于，未明晰合同解除情形之損害賠償所涵蓋的范圍，就無法厘清違約金所指向的損害與損害賠償所指向的損害是否存在重復填補的問題，因而也就無法就兩者作出調整。因此，合同解除時的損害賠償究竟是否包含了違約損害賠償，尚須學說和案例的進一步積累。

　　最后，本案中約定的違約金，究為懲罰性違約金抑或賠償性違約金，尚有不同理解之可能。依本案系爭合同的約定，合同條款中的用語是在約定的違約金之外“并且賠償”辦公樓重置費等損失。若將其理解為懲罰性違約金，亦未不可。由于此種違約金于違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應負的一切責任，均不因之而受影響，債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或請求不履行所生之損害賠償。{18}若如此解讀本案約定的違約金，本案中的損害賠償與違約金就得以并存。當然，懲罰性違約金的約定是否合法有效，亦有可能援引《合同法》第52條等，通過無效等制度來規(guī)范此類條款的效力。但是，法院判決理由中并未涉及懲罰性違約金是否有效的判斷，而是圍繞合同解除后能否要求支付違約金做出判斷。這是值得商榷的。也就是說，如果要否定本案的違約金請求，否定違約金條款本身的效力，更具有說服力，亦不至于對多數學說和傳統(tǒng)實踐造成極大的沖擊。

　　正因為該案判決存在著上述諸多問題，姑且不用說《公報》刊載的裁判摘要的簡單解讀（即合同解除后不得要求支付違約金）難以獲得法律共同體的認同，即使將本案的“指導效力范圍”做限定性解讀后（即本案實質上是針對合同解除情形之損害賠償與違約金的關系所作的判決），要獲得法律共同體的共同理解和承認，也是頗有難度的。因此，本案判決能否形成具有一定約束力的“先例性規(guī)范”，尚待今后作進一步觀察。{19}當然，本案中所涉及的合同解除情形之損害賠償與違約金之間的關系，作為學說中容易忽略的問題被揭示出來。在問題意識方面，該判決仍具有非常積極的意義。




【作者簡介】
周江洪，單位為浙江大學。


【參考文獻】
{1}案件詳情參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書，載《最高人民法院公報》2010年第5期。
{2}一審法院認為名為基地定向開發(fā)，實為房屋買賣合同；二審法院未就此作出判斷。此處略過。
{3}關于《公報》案例的地位，可參見傅郁林：《建立判例制度的兩個基礎性問題—以民事司法的技術為視角》，載《華東政法大學學報》2009年第1期。
{4}在這點上，一審法院援引了《合同法》第94條第1款第4項的法定解除條件肯定了當事人的解除權，實難贊同。二審法院糾正了一審法院的這一錯誤，雖未直接援引《合同法》第93條第2款，但其判決理由稱“依據雙方合同約定”，表明二審法院認為其并非為《合同法》第94條的法定解除，而是該法第93條規(guī)定的約定解除條件成就。二審法院的說理值得肯定。
{5}參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第701頁；韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第348頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第351頁；柳經緯主編：《債法總論》，北京師范大學出版社2011年版，第287頁。
{6}張馳：《違約責任條款地位論》，載《法學》2004年第12期；韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第280、348頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第351頁；柳經緯主編：《債法總論》，北京師范大學出版社2011年版，第287頁。法發(fā)[2009]40號第8條也持該見解。
{7}姜強：《租賃合同解除后遲延履行違約金的計算》，載《人民法院報》2008年6月19日第6版。持反對意見的少數學說則認為，既然違約金是以有效合同的存在為前提，如果合同已經解除，則當事人之間只能產生恢復原狀的義務，合同因解除而溯及既往地消滅，合同自訂立時起失去效力，違約金條款也失去效力，當事人無權請求支付違約金。參見尹顯忠主編：《新合同法審判實務研究》，人民法院出版社2006年版，第295頁。
{8}案件詳情參見《公報》2006年第6期。
{9}案件詳情參見《公報》2010年第8期。
{10}涉及合同解除與違約金責任之間關系的《人民法院案例選》刊載“農工商超市（集團）有限公司訴上海伊塔納旅游用品有限公司房屋租賃合同糾紛案”（《人民法院案例選》2007年第3輯第173頁，以下簡稱“農工商超市案”）、“上海避風塘公司茶樓有限公司訴唐扣平等解除特許經營合同案”（《人民法院案例選》2007年第2輯第312頁，以下簡稱“避風塘案”），“北京強佑房地產開發(fā)公司訴邱淦青不按期支付購房款請求解除房屋買賣合同并支付違約金案”（《人民法院案例選》2006年第1輯第156頁，以下簡稱“強佑房產案”）等三則案件都肯定了合同解除與違約金責任并存。
{11}參見宋曉：《裁判摘要的性質追問》，載《法學》2010年第2期；大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐閣2001年，第318頁。
{12}大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐閣2001年，第324頁。
{13}參見柳經緯主編：《債法總論》，北京師范大學出版社2011年版，第280頁。
{14}參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第344頁。該作者進一步指出，此時應當優(yōu)先適用違約金請求權。
{15}實務中也有法官從《合同法》第97條尋求合同解除時違約金責任得以并存的依據，認為在我國合同法理論和實踐都將賠償性違約金的性質定為損害賠償的預定的背景下，《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”本身就隱含了合同解除時的違約金支付可依該條請求，參見姜強：《租賃合同解除后遲延履行違約金的計算》，載《人民法院報》2008年6月19日第6版。這一解讀本身也表明，該條中規(guī)定的“賠償損失”與違約金之間的關系會成為問題。
{16}法發(fā){2009}40號第8條也規(guī)定：“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。”該規(guī)定本身也表明，違約金數額的調整，法院不得依職權行使。
{17}例如，王利明教授認為解除合同與損害賠償并存時，該損害賠償除了包括因不履行合同義務所致的損害，還應包括合同解除以后因恢復原狀而發(fā)生的損害賠償以及因當事人信賴合同能夠成立并得到履行而產生的費用，但不包括可得利益賠償，參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第306、307頁；韓世遠教授則認為，合同解除場合的損害賠償，依然是因違約而發(fā)生的損害賠償，以履行利益（包括合同履行后可以獲得的利益）為主，在不發(fā)生重復填補問題的前提下，也可以包括其他損害的賠償（信賴利益、固有利益），但由于債權人自己債務的解放而獲取的利益，須依損益相抵規(guī)則從中扣除，參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第278、279頁。
{18}韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第342頁。
{19}日本有學者認為，要形成“判例法”，需經判例和學說的互動而形成。通常來說，通過判例評釋等各種方法，就判例做出解讀，某種特定的“理解”逐漸成為最為合理的、共通的理解而得到法律共同體的承認，此時開始，該判例才作為先例而發(fā)揮其功能。即作為裁判規(guī)范拘束法官和當事人。這也正是判例得以形成判例法，進而發(fā)揮事實上的拘束力的本質所在。參見大村敦志等：《民法研究ハンドブック》，有斐閣2001年，第319頁。