一、導(dǎo)論
公司設(shè)立行為是指公司發(fā)起人為取得公司法人格而依法完成法律所規(guī)定的各種要件的行為?，F(xiàn)代法律認(rèn)為，任何公司的設(shè)立都必須有嚴(yán)格的制定法上的根據(jù)，否則任何公司均不得設(shè)立。這是指公司的設(shè)立必須同時(shí)符合制定法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)性要件和程序性要件。公司發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)如果違反制定法的規(guī)定，不具備或不完全具備制定法所規(guī)定的條件，不履行或不完全履行制定法所規(guī)定的程序，則即便公司已經(jīng)獲得有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書(shū)，公司的設(shè)立也存在瑕疵。公司的設(shè)立瑕疵是否會(huì)導(dǎo)致所設(shè)立的公司無(wú)效?在現(xiàn)代兩大法系國(guó)家，公司法人格免受公司設(shè)立瑕疵影響的原則已經(jīng)得到有效確立，即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在某些瑕疵，只要公司獲得設(shè)立證書(shū)，公司的獨(dú)立人格就會(huì)受到尊重，公司股東、公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人均不得向法院起訴，要求法院宣告所設(shè)立的公司無(wú)效。在我國(guó)，雖然《公司法》沒(méi)有就公司設(shè)立瑕疵的效力問(wèn)題作出明確說(shuō)明，但是，我國(guó)《公司法》實(shí)際上已經(jīng)暗含地認(rèn)可了兩大法系國(guó)家法律所實(shí)行的原則。為在法律上明確公司設(shè)立瑕疵的法律效力，我國(guó)《公司法》應(yīng)像兩大法系國(guó)家那樣采取有效措施限制公司無(wú)效的適用范圍，防止公司設(shè)立無(wú)效給社會(huì)帶來(lái)的災(zāi)難性后果。

二、英美公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力
(一)公司設(shè)立需要具備的條件和程序

在英美，公司設(shè)立需要具備各種實(shí)質(zhì)性要件和程序性要件，只有同時(shí)具備這些要件，公司才能有效設(shè)立。根據(jù)英美公司法的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司需要具備最低人數(shù)的股東，需要具備明確的授權(quán)資本，需要具備最低的法定資本，這些都是公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)性要件。根據(jù)英美公司法的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司需要股東制定公司章程，需要股東在公司章程上簽名，并且需要辦理公司的申請(qǐng)注冊(cè)登記。這就是公司設(shè)立的程序要件。就公司章程的制定而言，英美公司法規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性地規(guī)定公司的名稱(chēng)、公司的住所(ｔｈｅｒｅｇｉｓ ｔｅｒｅｄｏｆｆｉｃｅ)、公司的目的、公司的責(zé)任限制條款以及公司的股份資本等內(nèi)容：關(guān)于公司名稱(chēng)，英美公司法要求所選擇的公司名稱(chēng)必須是適當(dāng)?shù)?，不得同已?jīng)登記注冊(cè)的公司名稱(chēng)相同，如果公司是有限責(zé)任公司，公司名稱(chēng)末尾應(yīng)當(dāng)使用"有限責(zé)任"字樣，如果是公共持股公司，公司名稱(chēng)末尾應(yīng)當(dāng)使用"公共持股"字樣，或者他們的縮寫(xiě)字，借以公開(kāi)公司的重大事務(wù);就公司的住所而言，英美公司法要求公司章程陳述公司的住所地是否在英國(guó)的英格蘭、威爾士或蘇格蘭或美國(guó)的某一個(gè)州，借以決定公司設(shè)立和從事商事活動(dòng)的法律根據(jù);就公司的目的而言，英美公司法要求公司章程清楚、明確和肯定地規(guī)定公司設(shè)立的目的，借以保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益;就公司的股份資本而言，英美公司法要求公司章程明確規(guī)定公司所授權(quán)發(fā)行的資本總額，借以保護(hù)公司債權(quán)人的利益。就公司章程的簽名而言，英美公司法要求公司股份的每一認(rèn)購(gòu)人都要在公司章程上簽名，并且英國(guó)1985年《公司法》第2條還規(guī)定，公司股份認(rèn)購(gòu)人在公司章程上的簽名還應(yīng)當(dāng)有至少一名證人加以證明。就公司章程的注冊(cè)登記而言，英美公司法要求公司發(fā)起人或其他代理人向公司登記注冊(cè)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)公司的設(shè)立登記。公司登記機(jī)構(gòu)收到有關(guān)設(shè)立申請(qǐng)和有關(guān)公司設(shè)立章程以及其他附加文件以后即予以審查，如果它們認(rèn)為公司已經(jīng)具備了公司法所要求的實(shí)質(zhì)要件和程序要件，則公司登記機(jī)構(gòu)即頒發(fā)公司設(shè)立證書(shū)，公司從該設(shè)立證書(shū)所規(guī)定的生效之日起開(kāi)始獲得法人格。

(二)公司設(shè)立證書(shū)的公信力

公司雖然獲得了設(shè)立證書(shū)，但是，公司在設(shè)立過(guò)程中仍然可能存在不符合公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，例如，公司股東因?yàn)槭韬龆鴽](méi)有在公司章程上簽名，公司股東因?yàn)槭韬龆鴽](méi)有在公司章程上規(guī)定公司的目的。公司法人格是否因?yàn)樵O(shè)立瑕疵而受到影響，公司是否因此而無(wú)效?在英國(guó)，公司法認(rèn)為，一旦公司獲得了設(shè)立證書(shū)，則即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法規(guī)定的地方，公司仍然有效存在，公司并不因?yàn)榇嬖谠O(shè)立瑕疵而無(wú)效，這就是公司設(shè)立證書(shū)的公信力理論。公司設(shè)立證書(shū)的公信力理論源于英國(guó)1862年《公司法》，該法第18條規(guī)定，由公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書(shū)都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊(cè)登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足。此后，英國(guó)司法對(duì)該條中的"有關(guān)注冊(cè)登記方面所規(guī)定的要件"作出廣義的解釋?zhuān)J(rèn)為它是指"公司注冊(cè)之前的條件或要求或與注冊(cè)有附屬關(guān)系的條件"。因此，只要公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)了設(shè)立證書(shū)，則該公司即被認(rèn)為是適當(dāng)設(shè)立的，是有效設(shè)立的，法律不再允許人們就公司設(shè)立之前的問(wèn)題提起訴訟?！?〕ＬｏｒｄＣａｉｒｎｓ指出："公司設(shè)立證書(shū)……并不僅僅是對(duì)這樣的反對(duì)意見(jiàn)的表面上的回答，而且是確定性的回答……即一旦公司獲得了設(shè)立證書(shū)，法律即不允許人們對(duì)公司設(shè)立之前的行為是否符合法律的規(guī)定提起訴訟。"〔2〕此后，此種規(guī)則得到不斷的援引并因此而成為英國(guó)公司法上的重要原則。英國(guó)1948年《公司法》第15(1)條對(duì)此原則作了明確規(guī)定，它認(rèn)為公司設(shè)立證書(shū)是確定性的證據(jù)，它表明：公司法所規(guī)定的所有有關(guān)公司注冊(cè)登記方面的要件、登記注冊(cè)之前的事項(xiàng)以及其他附屬性的事項(xiàng)均得到遵行;所設(shè)立的公司是被授權(quán)注冊(cè)登記的公司，是根據(jù)公司法的規(guī)定適當(dāng)注冊(cè)登記而設(shè)立的公司。在美國(guó)，傳統(tǒng)公司法則采取與英國(guó)公司法完全相反的態(tài)度。它認(rèn)為，即便公司已經(jīng)獲得設(shè)立證書(shū)，如果公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，則公司將被宣告無(wú)效，公司自設(shè)立開(kāi)始時(shí)起即不具備法律效力?！?〕然而，美國(guó)傳統(tǒng)公司法的此種理論會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的問(wèn)題，因此，美國(guó)現(xiàn)代公司法已經(jīng)拋棄了此種理論而采取英國(guó)公司法所采取的理論，認(rèn)為公司設(shè)立證書(shū)的獲得實(shí)際上表明公司已經(jīng)完全遵守了公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和程序要件，即便公司在事實(shí)上沒(méi)有完全遵守這些要件?！睹绹?guó)修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2.03條也規(guī)定，公司設(shè)立證書(shū)確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件。

根據(jù)現(xiàn)代英美公司法，公司設(shè)立證書(shū)的公信力表現(xiàn)在三個(gè)方面。其一，公司設(shè)立證書(shū)確定性地證明公司已經(jīng)獲得獨(dú)立的法人格，可以像自然人那樣從事商事活動(dòng)，雖然英國(guó)法對(duì)公司設(shè)立證書(shū)獲得后即刻從事商事活動(dòng)作出了某種限制，認(rèn)為公共持股公司只有在同時(shí)獲得公司從商證書(shū)(ｔｒａｄｉｎｇｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ)時(shí)始可從事商事活動(dòng)，但是，此種規(guī)定在實(shí)際生活中并不會(huì)妨害公共持股公司自其獲得設(shè)立證書(shū)之時(shí)起從事商事活動(dòng)。因?yàn)椋谟?guó)，公共持股公司往往是由私營(yíng)公司轉(zhuǎn)換而來(lái)，而私營(yíng)公司有權(quán)自其設(shè)立證書(shū)獲得之日起即刻從事商事活動(dòng)?！?〕其二，公司設(shè)立證書(shū)確定性地證明公司已經(jīng)遵行了公司設(shè)立之前所應(yīng)當(dāng)遵行的程序。因此，即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在任何程序方面的瑕疵，該種程序瑕疵也無(wú)關(guān)緊要，公司仍然有效設(shè)立，人們不得主張公司設(shè)立行為無(wú)效。其三，公司設(shè)立證書(shū)確定性地證明公司已經(jīng)被授權(quán)注冊(cè)登記。因此，即便公司的某些目的非法，公司仍然有效設(shè)立?！?〕可見(jiàn)，在英美，公司即便存在設(shè)立瑕疵，存在不符合公司法所規(guī)定的條件和程序的地方，只要公司已經(jīng)獲得公司設(shè)立證書(shū)，公司即有效成立，公司并不因?yàn)榇嬖谠O(shè)立瑕疵而無(wú)效。

(三)瑕疵設(shè)立公司的強(qiáng)制性解散

公司設(shè)立證書(shū)的公信力理論符合現(xiàn)代商事法所貫徹的企業(yè)維持理論的要求，對(duì)刺激公司股東設(shè)立公司的積極性和維護(hù)商事交易的安全具有重大意義。但是，此種理論不應(yīng)絕對(duì)化。因?yàn)殡m然公司設(shè)立證書(shū)具有使公司有效的效力，但是，公司設(shè)立證書(shū)并不具有使公司違法行為合法化的效力。因此，如果公司在設(shè)立過(guò)程中存在嚴(yán)重違法的行為，雖然公司設(shè)立證書(shū)排除了利害關(guān)系人主張公司設(shè)立無(wú)效的可能性，但是，并不能排除利害關(guān)系人主張公司解散的可能性。因?yàn)椤睹绹?guó)修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2.03條在規(guī)定公司設(shè)立證書(shū)的公信力理論的同時(shí)，也對(duì)該種理論規(guī)定了例外條款，這就是，雖然公司設(shè)立證書(shū)能夠確定性地證明公司符合公司法所規(guī)定的設(shè)立條件和程序，但是，公司仍然可以因?yàn)槟撤N訴訟程序的提起而被解散;雖然英國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定美國(guó)公司法所規(guī)定的此種例外，但是，英國(guó)司法完全認(rèn)可這一例外。因?yàn)橛?guó)司法認(rèn)為，雖然公司設(shè)立證書(shū)具有公信力，但是，公司設(shè)立證書(shū)的頒發(fā)并不能使公司的行為合法化，如果公司所從事的這些行為根據(jù)普通法是非法的話，如果公司章程所規(guī)定的條款同普通法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的話。〔6〕根據(jù)英國(guó)公司法，如果公司之設(shè)立是為了從事非法的目的，則即便公司已經(jīng)獲得了設(shè)立證書(shū)，法院也可以基于公司債權(quán)人或公司股東的申請(qǐng)而強(qiáng)制性解散公司;〔7〕如果英國(guó)貿(mào)易部所指定的調(diào)查員在調(diào)查公司事務(wù)之后提交的報(bào)告認(rèn)為，公司設(shè)立不是基于合法的目的，則英國(guó)貿(mào)易部可以向法院提出申請(qǐng)，要求法院頒發(fā)命令強(qiáng)制公司解散?！?〕此外，英國(guó)公司法還認(rèn)為，英國(guó)檢察總長(zhǎng)也有權(quán)向法院起訴，要求法院頒發(fā)命令解散公司?！?〕無(wú)論是由公司債權(quán)人起訴還是由公司股東起訴或是由英國(guó)貿(mào)易部或檢察總長(zhǎng)起訴，只要法院頒發(fā)命令，責(zé)令存在瑕疵的公司解散，則公司解散僅向?qū)?lái)發(fā)生法律效力，公司解散之前所從事的交易仍然有效，公司不會(huì)溯及既往地消滅?！?0〕

三、法國(guó)法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力　　

(一)法國(guó)公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序

在法國(guó)，公司被界定為一種契約，因此，公司契約的成立應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備《法國(guó)公司法》所規(guī)定的構(gòu)成要件和《法國(guó)民法典》所規(guī)定的構(gòu)成要件。根據(jù)《法國(guó)公司法》第1832條，公司應(yīng)當(dāng)具備的條件是：公司股東的非單一性即公司至少應(yīng)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的股東才能成立;公司股東的出資即公司股東將自己的現(xiàn)金、實(shí)物或技術(shù)或勞務(wù)提交給公司以換得公司對(duì)其所頒發(fā)的股份憑證;公司股東對(duì)公司盈虧的分享與分擔(dān)即公司股東獲得公司所分配的股利或承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn);股東具有成為公司股東的主觀意圖?！?1〕根據(jù)《法國(guó)民法典》第1108條的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)具備的有效條件包括：(1)當(dāng)事人的同意。公司作為一種契約，像任何契約一樣，均是契約當(dāng)事人意思表示的一致，公司股東所作出的同意表示必須是真實(shí)的和真誠(chéng)的，而不是虛假的，公司股東所作出的同意表示必須是自主和自愿的，而不是基于欺詐、脅迫或誤解而作出的，否則即構(gòu)成同意之瑕疵(ｖｉｃｅｓｄｅｃｏｎｓｅｎｔｅ ｍｅｎｔ)，會(huì)產(chǎn)生民法關(guān)于欺詐、脅迫及誤解契約的法律效力;〔12〕(2)當(dāng)事人的締約能力。在《法國(guó)公司法》中，公司股東的締約能力是指公司股東參加公司組織活動(dòng)的資格。正如一般民事主體在締結(jié)契約時(shí)需要具備締約能力一樣，公司股東在締結(jié)公司契約時(shí)亦應(yīng)具有締約能力，無(wú)締約能力即不得締結(jié)有效的公司契約;(3)標(biāo)的。公司的標(biāo)的是指公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、公司的目標(biāo)或目的。法國(guó)法認(rèn)為，公司的目的是公司存在的重要條件，如果公司欠缺目的，則公司不能成立;如果公司的目的非法，則該公司無(wú)效;如果公司的目標(biāo)消滅或公司章程所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)被法律所禁止，則以此為目標(biāo)而建立的公司將被解散;〔13〕(4)合法的原因。指公司不應(yīng)違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，不應(yīng)違反公序良俗，如果公司違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，違反公序良俗，則其原因被稱(chēng)之為不法原因?！?4〕

在法國(guó)，公司的有效成立除了必須具備這些實(shí)質(zhì)性要件外，還必須具備一定的程序性要件，諸如公司章程的訂立、公司章程的公告、公司章程的注冊(cè)登記等。僅僅具備公司成立的實(shí)質(zhì)性要件，公司并非完全成立，只有同時(shí)具備公司法或民法所規(guī)定的程序，公司才能成立。因此，公司的設(shè)立程序在公司設(shè)立制度中具有重要意義，這就是為什么法國(guó)人將公司法看作是形式主義的法律的緣故?！?5〕公司的設(shè)立要具備復(fù)雜的程序要件的原則始于法國(guó)1673年所規(guī)定的商事條例，該商事條例規(guī)定，為了保護(hù)與公司從事交易的第三人的利益，公司的章程(公司契約)應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面方式并且予以公告。此種公告可以使第三人了解公司的基本特征，掌握公司機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍，從而理智地同公司從事商事交易。法國(guó)1673年商事條例的此種規(guī)定為法國(guó)1807年的商法典所繼承，從而成為法國(guó)商事公司法的重要原則?，F(xiàn)代法國(guó)商法典認(rèn)可了此類(lèi)制度，它也要求公司將其章程予以公告和注冊(cè)登記。根據(jù)法國(guó)現(xiàn)代商法典，公司設(shè)立程序復(fù)雜，需要經(jīng)過(guò)眾多的程序，諸如公司資本的認(rèn)繳、公司章程的簽名和公告、公司章程的備案和注冊(cè)等。在經(jīng)過(guò)這些程序之后，公司即獲得法人格。

(二)公司設(shè)立無(wú)效制度

在法國(guó)，公司設(shè)立應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律所規(guī)定的條件和程序，不得違反民法和商法關(guān)于公司設(shè)立的條件和程序，否則，其設(shè)立即存在不符合法律要求的地方，此種設(shè)立行為被認(rèn)為是公司設(shè)立瑕疵(ｖｉｃｅ)。在法國(guó)，公司設(shè)立瑕疵有兩種，即公司設(shè)立不符合法國(guó)民法或法國(guó)商法關(guān)于公司設(shè)立的構(gòu)成條件和公司設(shè)立的程序。無(wú)論是什么形式的公司設(shè)立瑕疵，都會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果即公司或者無(wú)效或者被撤銷(xiāo)。長(zhǎng)期以來(lái)，法國(guó)法律認(rèn)為，公司契約就像普通法中的一般契約一樣，如果其設(shè)立不符合法律的規(guī)定，則所設(shè)立的公司契約無(wú)效，自始不產(chǎn)生法律效力，公司法人即溯及既往地不存在和消失。然而，法國(guó)傳統(tǒng)公司法所采取的此種理論存在嚴(yán)重的問(wèn)題，不利于商事交易之維護(hù)，不利于公司股東和公司債權(quán)人利益之保護(hù)。為了抑制公司設(shè)立無(wú)效行為的發(fā)生，防止公司或公司股東以公司設(shè)立無(wú)效對(duì)抗第三人，法國(guó)司法很早以來(lái)即通過(guò)司法手段減緩公司設(shè)立無(wú)效所產(chǎn)生的不利后果，創(chuàng)設(shè)了事實(shí)公司理論，借以保護(hù)公司債權(quán)人的利益。為了減少公司設(shè)立行為的無(wú)效原因，防止公司設(shè)立無(wú)效所帶來(lái)的不利后果，法國(guó)立法機(jī)關(guān)順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的潮流，將法國(guó)司法所創(chuàng)設(shè)的一系列軟化公司設(shè)立無(wú)效制度的法律手段上升到制定法的高度，其中最為突出的是法國(guó)立法機(jī)關(guān)在1966年所制定的法律，該法的最終效果使公司設(shè)立無(wú)效制度在實(shí)際上生活中根本不會(huì)發(fā)生，雖然它在制定法上還有可能發(fā)生，這就是法國(guó)現(xiàn)行的商事公司法。

在法國(guó)，公司設(shè)立無(wú)效的原因由《法國(guó)商事公司法》第360條所規(guī)定，公司無(wú)效僅得因?yàn)楸痉ǖ拿魑囊?guī)定而產(chǎn)生或因?yàn)槟切┱{(diào)整契約無(wú)效的法律的明示規(guī)定而產(chǎn)生。這樣，在法國(guó)，公司設(shè)立無(wú)效的原因有二：因法國(guó)1966年7月24日的法律所明確規(guī)定的原因而無(wú)效，因調(diào)整契約無(wú)效的法律的明確規(guī)定而無(wú)效。根據(jù)《法國(guó)商法典》，僅有兩種公司可能會(huì)因?yàn)樵O(shè)立瑕疵而無(wú)效，這就是無(wú)限公司和簡(jiǎn)單的兩合公司，因?yàn)?，《法?guó)商事公司法》第361條規(guī)定，無(wú)限公司和簡(jiǎn)單的兩合公司，其章程應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)，如果股東在設(shè)立這兩種公司時(shí)沒(méi)有履行章程的公開(kāi)程序，公司即可無(wú)效。根據(jù)《法國(guó)商事公司法》第360條規(guī)定，公司無(wú)效同樣可以因違反調(diào)整契約無(wú)效的法律規(guī)定而產(chǎn)生。所謂調(diào)整契約無(wú)效的法律規(guī)定主要是指《法國(guó)民法典》關(guān)于契約的無(wú)效和公司契約的無(wú)效規(guī)定，前者指公司因?yàn)榍啡惫蓶|的同意而無(wú)效，因?yàn)榍啡本喖s能力而無(wú)效，因?yàn)榍啡睒?biāo)的而無(wú)效以及因?yàn)榍啡焙戏ǖ脑蚨鵁o(wú)效，后者主要是指公司因?yàn)榍啡背鲑Y或僅有虛假出資而無(wú)效。根據(jù)法國(guó)民法的規(guī)定，如果股東的同意系建立在錯(cuò)誤、欺詐和脅迫的基礎(chǔ)上，則該種公司可以被宣告無(wú)效。但是，基于錯(cuò)誤而主張公司無(wú)效時(shí)，必須符合《法國(guó)民法典》第1110條的規(guī)定，這就是，錯(cuò)誤僅僅涉及契約標(biāo)的之實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤時(shí)，始構(gòu)成無(wú)效原因。根據(jù)法國(guó)民法的規(guī)定，如果股東在與其他人一起設(shè)立公司時(shí)欠缺締約能力，則該種公司即因?yàn)榍啡惫蓶|的締約能力而無(wú)效。無(wú)論是因?yàn)榍啡惫蓶|的同意，還是因?yàn)榍啡本喖s能力而導(dǎo)致公司無(wú)效，主張公司無(wú)效的一方當(dāng)事人只能是其同意不是建立在真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的股東或無(wú)締約能力的股東，那些具有真實(shí)意愿的股東或具有締約能力的股東不得主張公司無(wú)效，因此，公司因?yàn)榍啡惫蓶|同意或因?yàn)榍啡本喖s能力而導(dǎo)致的無(wú)效被稱(chēng)之為相對(duì)無(wú)效(ｎｕｌｌｉｔe ｒｅｌａｔｉｖｅ)。根據(jù)法國(guó)民法，如果公司設(shè)立的目的或原因不合法或違反公序良俗，則公司亦因?yàn)榍啡焙戏ǖ臉?biāo)的或原因而無(wú)效。此時(shí)，所有利害關(guān)系人均可主張公司無(wú)效，因此，此種無(wú)效是絕對(duì)無(wú)效(ｎｕｌｌｉｔe ａｂｓｏｌｕｅ)。因?yàn)槭墙^對(duì)無(wú)效，故此種無(wú)效不得因?yàn)榕鷾?zhǔn)而轉(zhuǎn)為有效，如果無(wú)效的原因在法官作出裁決之際已消失，法官仍然應(yīng)當(dāng)作出公司無(wú)效的判決。根據(jù)法國(guó)民法，如果股東欠缺出資，或雖有出資，但股東僅僅是以合法的公司形式掩蓋非法的目的，則公司即構(gòu)成虛假公司，此時(shí)，公司即因?yàn)榍啡背鲑Y或欠缺設(shè)立公司的主觀意圖而無(wú)效。

(三)公司設(shè)立無(wú)效制度的軟化

公司雖然被認(rèn)為是一種契約，但公司并非是一種普通契約，而是一種具有法人格的企業(yè)組織。如果嚴(yán)格適用契約無(wú)效的一般理論，則當(dāng)公司契約被宣告無(wú)效時(shí)，公司即自其設(shè)立之日起視為不存在。公司在被宣告無(wú)效之前所進(jìn)行的一切行為均視為自始不存在。公司股東的出資即應(yīng)被返還給股東，公司與其債權(quán)人所為的交易行為應(yīng)恢復(fù)到交易進(jìn)行之前的狀態(tài)。這樣，將契約無(wú)效的一般理論適用到公司契約之中會(huì)造成經(jīng)濟(jì)生活的混亂，不利于交易安全之維護(hù)。為了防止公司契約無(wú)效所帶來(lái)的不利后果，確保交易的安全，法國(guó)立法和司法機(jī)關(guān)一直以來(lái)都在采取各種有效措施，以抑制公司無(wú)效訴訟的發(fā)生。這些措施最后被法國(guó)1966年7月24日的法律所采取。綜觀《法國(guó)商事公司法》，公司設(shè)立無(wú)效的抑制方法有：事實(shí)公司理論、公司設(shè)立程序合法化理論、公司設(shè)立無(wú)效排除理論等。

1.事實(shí)公司理論　

所謂事實(shí)公司(ｓｏｃｉeｔe ｄｅ ｆａｉｔ)是指當(dāng)公司因?yàn)槟撤N原因而最終無(wú)效時(shí)，公司無(wú)效僅自公司被宣告無(wú)效之日起產(chǎn)生向?qū)?lái)的效力，公司無(wú)效對(duì)公司過(guò)去所進(jìn)行的交易不產(chǎn)生影響。換句話說(shuō)，所謂事實(shí)公司是指不具有溯及既往效力的無(wú)效公司，而僅僅是一種通過(guò)公司解散和清算方式消滅的無(wú)效公司。在事實(shí)公司中，公司股東的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)被宣告無(wú)效的公司章程的規(guī)定來(lái)確定，就像該種公司沒(méi)有被宣告無(wú)效一樣。事實(shí)公司理論為法國(guó)司法所創(chuàng)設(shè)，并為法國(guó)1966年商法典和法國(guó)民法典所規(guī)定。《法國(guó)商法典》第368條規(guī)定，公司被宣告無(wú)效時(shí)，依照公司章程和公司清算的規(guī)定進(jìn)行清算。《法國(guó)民法典》第1844-15條規(guī)定，一旦公司被宣告為無(wú)效，則公司僅向?qū)?lái)發(fā)生無(wú)效，公司無(wú)效不溯及既往地使公司自始消滅，僅公司契約不再履行。在公司股東之間，由于公司無(wú)效被賦予了公司解散的法律效力，當(dāng)公司被宣告無(wú)效時(shí)，公司股東即根據(jù)公司章程和公司解散的法律規(guī)定享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任?！?6〕但是，如果公司是基于股東欠缺公司締約能力而被宣告無(wú)效的，則欠缺公司締約能力的人可以以公司無(wú)效對(duì)抗其他股東，可以重新取得自己的全部出資而不承擔(dān)任何責(zé)任?！?7〕

2.公司設(shè)立程序合法化理論　

在公司注冊(cè)登記之后，如果人們發(fā)現(xiàn)公司的設(shè)立存在瑕疵，他們可以向法院起訴，要求法院采取措施，責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矯正之后，公司無(wú)效的原因即消滅，公司即不得被宣告為無(wú)效。這就是法國(guó)法所規(guī)定的公司設(shè)立程序合法化制度(ｒeｇｕｌａｒｉｓａｔｉｏｎ ｄｅｌａ ｓｏｃｉeｔe)。此種制度為《法國(guó)商法典》第6條第2款和《法國(guó)民法典》第1839條所規(guī)定。根據(jù)這兩條的規(guī)定，如果公司注冊(cè)登記之后發(fā)現(xiàn)其章程沒(méi)有規(guī)定法律或規(guī)章要求章程所規(guī)定的全部?jī)?nèi)容，或者如果公司注冊(cè)登記之后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人或其他人在設(shè)立公司過(guò)程中沒(méi)有遵循或沒(méi)有適當(dāng)遵循法律或規(guī)章所要求的程序，則所有利害關(guān)系人均有權(quán)向法院提起訴訟，要求法院責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，將章程沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容規(guī)定下來(lái)，或補(bǔ)辦公司設(shè)立的程序。檢察機(jī)關(guān)亦可以提起此種訴訟。此種訴訟的時(shí)效期間為3年，從公司注冊(cè)登記之日起開(kāi)始計(jì)算。根據(jù)法國(guó)法，有權(quán)提起公司合法化訴訟的利害關(guān)系人包括公司股東、公司代理人、公司債權(quán)人以及公司雇員等，他們均同公司有一定的法律關(guān)系。

為了抑制公司設(shè)立無(wú)效訴訟的發(fā)生，鼓勵(lì)行為人提起公司設(shè)立程序合法化訴訟，《法國(guó)商法典》規(guī)定了一系列制度，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實(shí)到實(shí)踐中。首先，根據(jù)《法國(guó)商法典》第362條，當(dāng)?shù)谝粚彿ㄔ悍ü倬凸驹O(shè)立條件作出裁判之時(shí)，如果公司設(shè)立無(wú)效的原因已經(jīng)消滅，則行為人所提起的公司設(shè)立無(wú)效訴訟即消滅;其次，根據(jù)《法國(guó)商法典》第363條第1款的規(guī)定，受理公司設(shè)立無(wú)效訴訟的法官，必須在案件受理通知送達(dá)以后的不少于2個(gè)月的期限內(nèi)作出公司設(shè)立無(wú)效的判決;再次，根據(jù)《法國(guó)商法典》第363條第1款的規(guī)定，當(dāng)原告提起公司設(shè)立無(wú)效訴訟時(shí)，法官可以依職權(quán)確定一個(gè)期限(ｄｅｌａｉ)，以確保當(dāng)事人采取有效措施來(lái)矯正公司無(wú)效原因;〔18〕最后，根據(jù)《法國(guó)商法典》第363條第2款的規(guī)定，如果公司應(yīng)當(dāng)召開(kāi)股東大會(huì)或股東通過(guò)協(xié)商方式來(lái)決定矯正公司無(wú)效的原因，則在召集股東會(huì)或向股東寄送決議草案是按正常程序進(jìn)行時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)給予必要的期限，只有在所規(guī)定的期限屆滿時(shí)，如果公司股東沒(méi)有作出決議，則應(yīng)最勤勉的當(dāng)事人的申請(qǐng)，法官才能作出裁判?！?9〕法國(guó)法所規(guī)定的這些具體制度，其根本目的在于使公司設(shè)立無(wú)效的原因得以矯正，使公司組織可以因此而穩(wěn)定發(fā)展，因?yàn)?，根?jù)法國(guó)法，除了公司目的不合法是不能矯正的原因之外，所有無(wú)效原因都是可以矯正的。

3.公司設(shè)立無(wú)效排除理論　

在法國(guó)，如果公司股東的同意存在瑕疵，或者如果公司股東欠缺締約能力，則該種原因僅為無(wú)限公司和簡(jiǎn)單的兩合公司無(wú)效的原因，而不得作為有限責(zé)任公司和股份公司無(wú)效的原因，因?yàn)椋斗▏?guó)商事公司法》第360條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份公司不得因?yàn)楣蓶|同意之欠缺或股東無(wú)締約能力而被宣告為無(wú)效，除非公司作為發(fā)起人的全體股東均無(wú)締約能力。

四、我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力　　

(一)我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定

在我國(guó)，《公司法》對(duì)公司設(shè)立條件和設(shè)立程序作了明確、肯定和清楚的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司發(fā)起人要設(shè)立公司，必須具備這些條件：股東符合法定人數(shù);股東出資必須達(dá)到法定資本最低限額;股東必須制定公司章程，規(guī)定公司名稱(chēng)、公司經(jīng)營(yíng)范圍、公司注冊(cè)資本等內(nèi)容;建立公司組織結(jié)構(gòu)?！?0〕公司發(fā)起人在具備這些設(shè)立條件的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵行公司法所規(guī)定的設(shè)立程序，包括公司股份的發(fā)行與認(rèn)購(gòu)、公司資本的檢驗(yàn)與證明、公司設(shè)立的注冊(cè)申請(qǐng)、公司設(shè)立申請(qǐng)的審批。一旦公司設(shè)立申請(qǐng)被通過(guò)，公司被有關(guān)登記機(jī)關(guān)予以登記并被授予公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司即獲得法人格，可以對(duì)外從事商事活動(dòng)。如果公司在不具備或不完全具備公司法所規(guī)定條件的情況下被公司登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記，或者如果公司雖然具備公司法所規(guī)定的條件但是沒(méi)有完全履行公司法所規(guī)定的程序，公司仍然被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記，公司即存在設(shè)立瑕疵，此時(shí)，公司設(shè)立瑕疵是否導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效?在我國(guó)，《公司法》對(duì)此問(wèn)題雖然沒(méi)有作出明確的回答，但是，我國(guó)《公司法》實(shí)際上在兩個(gè)條款中暗含地承認(rèn)了瑕疵設(shè)立公司的有效性，這就是《公司法》第28條和《公司法》第206條?！豆痉ā返?8條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。由于我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司最低注冊(cè)資本制度，并將該種最低注冊(cè)資本作為公司設(shè)立的有效要件，因此，公司在設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)具備最低注冊(cè)資本。但是，根據(jù)《公司法》第28條，公司并不因?yàn)樵O(shè)立時(shí)不具備最低注冊(cè)資本而無(wú)效，只要有限責(zé)任公司獲得了法人格，則即便公司在設(shè)立時(shí)不具備所要求的最低注冊(cè)資本，公司仍然有效設(shè)立，公司債權(quán)人、股東或其他人員不得以公司在設(shè)立時(shí)不具備最低注冊(cè)資本為由而主張公司設(shè)立無(wú)效，雖然他們可以提起訴訟，要求公司股東根據(jù)《公司法》第28條來(lái)承擔(dān)資本的補(bǔ)充責(zé)任?！豆痉ā返?06條規(guī)定："違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)公司登記，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"此條規(guī)定表明，在我國(guó)，即便公司設(shè)立違反公司法所規(guī)定的條件和程序，只要公司獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司法人格即應(yīng)得到維持，公司不應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效，這實(shí)際上就是英美法所規(guī)定的公司設(shè)立證書(shū)的確定性效力。但是，對(duì)此有一個(gè)限制即如果公司設(shè)立嚴(yán)重違反《公司法》所規(guī)定的條件或程序，則公司可以被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)。然而，我國(guó)《公司法》第28條僅僅對(duì)有限責(zé)任公司不完全具備最低注冊(cè)資本要件時(shí)的效力問(wèn)題作出了規(guī)定，《公司法》第206條僅僅對(duì)公司設(shè)立瑕疵的行政救濟(jì)程序作出了規(guī)定，它們均是個(gè)別性的規(guī)定而非原則性的規(guī)定。

(二)我國(guó)《公司法》關(guān)于公司瑕疵設(shè)立效力的一般原則

瑕疵設(shè)立公司的效力是有效還是無(wú)效，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問(wèn)題，而是一個(gè)公共政策問(wèn)題，取決于兩種利益的考量即公司組織的維持和公司少數(shù)人利益的保護(hù)。認(rèn)為公司設(shè)立所存在的瑕疵并不影響所設(shè)立的公司的有效性，其理論根據(jù)在于，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)有重大意義。當(dāng)某一個(gè)公司尤其是公共持股公司經(jīng)過(guò)一系列的復(fù)雜程序和過(guò)程而最終成立時(shí)，該種公司已經(jīng)不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律上的實(shí)體，它實(shí)際上已經(jīng)同社會(huì)的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來(lái)大量的投資回報(bào)，某些人開(kāi)始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過(guò)自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報(bào)并使自己取得大量的收益，而某些人也因?yàn)樗O(shè)立的公司而找到了一份職業(yè)，并希望通過(guò)自己為公司提供服務(wù)而獲得生活的保障，某些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過(guò)此種契約的履行而增加自己的財(cái)富。如果公司僅僅因?yàn)槠浒l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時(shí)存在某些問(wèn)題而允許少數(shù)人對(duì)該公司提起無(wú)效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立存在瑕疵而要求法庭宣告公司設(shè)立無(wú)效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)持續(xù)存在，其出發(fā)點(diǎn)是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護(hù)大多數(shù)人的利益，否則，宣告公司設(shè)立無(wú)效就會(huì)給社會(huì)、家庭和個(gè)人造成毀滅性的災(zāi)難。認(rèn)為公司設(shè)立方面所存在的瑕疵能夠產(chǎn)生使所設(shè)立的公司無(wú)效的后果，其理論根據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過(guò)程中受到損害，如果法律不對(duì)這些人的利益加以保護(hù)，則違反了法律所實(shí)行的利益保護(hù)原則;同時(shí)，從公共政策的角度來(lái)講，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對(duì)他們?cè)谠O(shè)立公司過(guò)程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲的打擊，則法律勢(shì)必成為慫恿他人違法的工具，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。必須承認(rèn)，兩種公共利益的考量都有一定的合理性，法律無(wú)法兼顧兩者而采取某種平衡的方法。在此種情況下，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)像兩大法系國(guó)家那樣從維護(hù)大多數(shù)人利益的角度出發(fā)，采取公司瑕疵設(shè)立有效的理論，認(rèn)為，任何人只要獲得了公司登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在違法的地方，不符合公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立條件，或違反了公司法或其他制定法所規(guī)定的設(shè)立程序，公司仍然有效，公司債權(quán)人、公司股東或其他利害關(guān)系人均不得起訴，要求法院宣告所設(shè)立的公司無(wú)效。這實(shí)際上就是公司設(shè)立證書(shū)的公信力理論。對(duì)于公司股東而言，一旦公司已經(jīng)獲得公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，他們不得在認(rèn)購(gòu)公司股份以后以公司在發(fā)行股份時(shí)具有虛假的陳述、誤解或欺詐為由而主張公司設(shè)立無(wú)效，雖然在此種情況下，他們可以對(duì)那些誤導(dǎo)他們的人提起侵權(quán)訴訟?！?1〕對(duì)于公司債權(quán)人而言，他們不得向法庭提起訴訟，要求否定公司法律上的獨(dú)立人格并要求公司股東對(duì)自己的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

(三)公司設(shè)立瑕疵的矯正制度

我國(guó)《公司法》第28條雖然規(guī)定了公司設(shè)立時(shí)資本不足的矯正方式，但是，此種矯正方式由誰(shuí)來(lái)執(zhí)行，公司法沒(méi)有作出明確規(guī)定;《公司法》第206條雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，并且也規(guī)定了此種矯正制度的執(zhí)行人，但是，公司設(shè)立瑕疵的補(bǔ)救僅僅由國(guó)家有關(guān)登記機(jī)關(guān)通過(guò)行政程序來(lái)強(qiáng)制，顯然不利于公司瑕疵的矯正。為此，我國(guó)《公司法》在確定公司瑕疵設(shè)立有效原則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般性質(zhì)的公司設(shè)立瑕疵的矯正制度。因?yàn)殡m然公司瑕疵設(shè)立不影響公司法人格的獲得，但是，公司設(shè)立瑕疵的行為仍然是違反《公司法》或其他制定法的行為，公司法人格的維持并沒(méi)有使公司違法行為合法化。在維護(hù)公司法人格的同時(shí)，我國(guó)《公司法》也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的矯正制度，通過(guò)該種矯正制度，使公司在設(shè)立過(guò)程中的瑕疵得以消除，使公司從有瑕疵的公司變?yōu)闊o(wú)瑕疵的公司，使公司從違法公司變?yōu)橥耆戏ǖ墓?。在公司法中，如果此種設(shè)立條件方面的瑕疵是輕微的，非嚴(yán)重的話，公司設(shè)立瑕疵的矯正制度原則既可以適用于公司在設(shè)立程序方面的瑕疵，也可以適用于公司在設(shè)立條件方面的瑕疵。

(四)瑕疵設(shè)立公司的強(qiáng)制性解散制度

根據(jù)我國(guó)《公司法》第206條的規(guī)定，如果公司有關(guān)登記機(jī)關(guān)認(rèn)為公司設(shè)立存在嚴(yán)重違法行為，即可撤銷(xiāo)公司，吊銷(xiāo)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。瑕疵公司的法人格通過(guò)行政手段的方式加以撤銷(xiāo)，在法律上是否適當(dāng)?無(wú)論是合法設(shè)立的公司還是瑕疵設(shè)立的公司，一旦完成公司的注冊(cè)登記程序，公司即獲得法人格，公司即可以自己的名義對(duì)外活動(dòng)，公司有自己的名稱(chēng)，有自己的財(cái)產(chǎn)，有自己的住所地，有自己的法律責(zé)任，有自己的生命。此種生命受各國(guó)法律的保護(hù)，也同樣受我國(guó)法律的保護(hù)，法律不允許人們輕易剝奪公司的生命，正如法律不允許人們輕易剝奪自然人的生命一樣，因?yàn)椋诜煽磥?lái)，公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價(jià)值。在我國(guó)，法律并不因?yàn)樽匀蝗藦氖逻`法活動(dòng)就輕易剝奪其生命，更不會(huì)因?yàn)樽匀蝗藦氖聡?yán)重的違法活動(dòng)而允許國(guó)家行政機(jī)關(guān)剝奪其生命。自然人生命的剝奪必須經(jīng)過(guò)司法程序，由法院通過(guò)嚴(yán)格的審判程序來(lái)實(shí)施。既然公司的法人生命同自然人的生命具有同等的價(jià)值，公司法人生命的剝奪亦應(yīng)當(dāng)通過(guò)嚴(yán)格的司法程序來(lái)實(shí)施。"法律賦予行政機(jī)關(guān)以生殺大權(quán)，對(duì)自然人的生命而言是一場(chǎng)悲劇，對(duì)法人的生命何嘗不是如此。"〔22〕這就是為什么兩大法系國(guó)家的法律規(guī)定瑕疵設(shè)立公司的撤銷(xiāo)僅得通過(guò)訴訟方式為之的原因。我國(guó)《公司法》第206條的規(guī)定，嚴(yán)重違反現(xiàn)代公司法的理念，嚴(yán)重踐踏了公司的生命，是我國(guó)法律不文明的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)予以廢除。任何公司，即便是存在設(shè)立瑕疵的公司，如果要被撤銷(xiāo)，要被強(qiáng)制性解散，都只能通過(guò)司法訴訟程序來(lái)進(jìn)行。

一旦法院作出公司解散的判決，公司解散是否溯及既往地消滅瑕疵公司?我國(guó)《公司法》沒(méi)有作出說(shuō)明，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第59條和第61條的規(guī)定，公司一旦被撤銷(xiāo)即被視為自始無(wú)效，自公司設(shè)立之日起不發(fā)生法律效力。此時(shí)，公司即恢復(fù)到?jīng)]有設(shè)立之前的狀態(tài)，公司應(yīng)當(dāng)將股東的出資返還給股東，將根據(jù)契約從第三人那兒獲得的財(cái)產(chǎn)返還給第三人，并要求第三人將根據(jù)契約從公司那兒獲得的財(cái)產(chǎn)返還給公司。如果公司設(shè)立的時(shí)間不長(zhǎng)，股東數(shù)量有限，公司所進(jìn)行的交易不大，我國(guó)《民法通則》所規(guī)定的此種制度實(shí)行起來(lái)還不太困難，但是，如果公司設(shè)立的時(shí)間很長(zhǎng)，股東數(shù)量眾多，所進(jìn)行的交易量大，則我國(guó)《民法通則》所規(guī)定的此種制度很難執(zhí)行。實(shí)際上，無(wú)論哪種情況，我國(guó)《民法通則》的規(guī)定都會(huì)使公司與第三人的交易處于不確定的狀態(tài)，危及商事交易的安全，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)生紊亂。為此，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)從穩(wěn)定交易安全的理念出發(fā)，對(duì)瑕疵設(shè)立公司的撤銷(xiāo)作出特殊的規(guī)定，認(rèn)為瑕疵公司的解散僅僅對(duì)將來(lái)產(chǎn)生法律效力，不產(chǎn)生溯及既往的效力，在撤銷(xiāo)判決作出之前的所有交易仍然有效。

注釋?zhuān)?
〔1〕張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第31頁(yè)。

〔2〕Ｐｅｅｌ’ｓＣａｓｅ(1867)Ｌ.Ｒ.2Ｃｈ.674.

〔3〕參見(jiàn)特魯里(Ｄｒｕｒｙ)：《英國(guó)法上的公司無(wú)效行為》(Ｎｕｌｌｉｔｙ ｏｆ Ｃｏｍｐａｎｉｅｓ ｉｎ Ｅｎｇｌｉｓｈ Ｌａｗ)，(1985)48Ｍ.Ｌ.Ｒ.644.

〔4〕參見(jiàn)羅伯特oＲo彭寧頓(ＲｏｂｅｒｔＲ.Ｐｅｎｎｉｎｇｔｏｎ)：《公司法》(ＣｏｍｐａｎｙＬａｗ)，4ｔｈｅｄ，Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，ｐ.37.

〔5〕ＰｒｉｎｃｅｏｆＲｅｕｓｓｖ.Ｂｏｓ(1871)ＬＲ5ＨＬ176.

〔6〕Ａｙｒｅｖ.Ｓｋｅｌｓｅｙ’ｓ Ａｄａｍａｎｔ Ｃｅｍｅｎｔ ＣｏＬｔｄ(1904)20ＴＬＲ587，ａｆｆｄ.(1905)21ＴＬＲ464.

〔7〕同注[5]。

〔8〕1948年《公司法案》第165條(Ｓ.165，ＣｏｍｐａｎｉｅｓＡｃｔ1948.)

〔9〕Ｒ.ｖ.Ｒｅｇｉｓｔｒａｒ ｏｆ Ｃｏｍｐａｎｙ，ｅｘｐ.Ｈ.Ｍ.’ｓＡｔｔｏｒｎｅｙ-Ｇｅｎｅｒａｌ[1991]ＢＣＬＣ476.

〔10〕參見(jiàn)保羅o戴維斯(ＰａｕｌＬ.Ｄａｖｉｅｓ)：《高爾的現(xiàn)代公司法原理》(第6版)(Ｇｏｗｅｒ’ｓ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｍｏｄｅｒｎ Ｃｏｍｐａｎｙ Ｌａｗ)，6ｔｈｅｄ，ＬｏｎｄｏｎＳｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，1997，ｐ.114.

〔11〕菲利普o默爾(ＰｈｉｌｉｐｐｅＭｅｒｌｅ)：《公司法》(第5版)(Ｓｏｃｉ啨ｔ啨ｓＣｏｍｍｅｒｃｉａｌ)，5ｅｅｄｉｔｉｏｎ，1996，Ｄａｌｌｏｚ，ｐ.35.

〔12〕同注[11]，第59頁(yè)。

〔13〕喬治o李伯特和雷勵(lì)(Ｇｅｏｒｇｅ Ｒｉｐｅｒｔ ｅｔ Ｒｅｎe Ｒｏｂｌｏｔ)：《商法》(Ｔｒａｉｔe Ｄｅ Ｄｒｏｉｔ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ)，ｓｅｉｚｉe ｍｅｅｄｉｔｉｏｎ，Ｌ.Ｇ.Ｄ.Ｊ.ｐｐ.548-549.

〔14〕Ａｒｔ1131，Ｃ.Ｃｉｖ.

〔15〕同注[13]，第550頁(yè)。

〔16〕Ａｒｔ.368，390，Ｌ.1966.

〔17〕Ａｒｔ.369.Ｌ.1966.

〔18〕Ｔｒｉｂ.ｃｏｍ.Ｐａｒｉｓ5ｎｏｖ.1979，Ｇａｚ.ｐａｌ.1980，Ｉ.100.

〔19〕Ａｒｔ.364，Ｌ.1966.

〔20〕《中華人民共和國(guó)公司法》第19和73條。

〔21〕克萊夫o施米托夫(Ｃｌｉｖｅ Ｍ.Ｓｃｈｍｉｔｔｈ ｏｆｆ)等：《帕默的公司法》(Ｐａｌｍｅｒ’ｓＣｏｍｐａｎｙ Ｌａｗ)，Ｓｔｅｖｅｎｓ＆Ｓｏｎｓ，1976，ｐ.142.

〔22〕參見(jiàn)張民安主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年第1版，第197頁(yè)。

作者：張民安