【出處】《科技與法律》2012年第1期
【摘要】保護(hù)在先權(quán)利原則是知識產(chǎn)權(quán)法律的基本原則，也是誠實(shí)信用在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的體現(xiàn)。商品包裝裝潢目的在于使用，無使用則無商品標(biāo)識權(quán)利，如使用在知名商品上且具有區(qū)別商品來源的顯著特征，則將構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)利。商品的知名與商標(biāo)的馳名往往是互相依托的關(guān)系，認(rèn)定知名商品特有包裝裝潢應(yīng)考慮商標(biāo)馳名因素。
【關(guān)鍵詞】馳名商標(biāo)；知名商品；包裝裝潢；在先使用；案例評析
【寫作年份】2012年


【正文】

　　一、當(dāng)事人情況

　　上訴人（原審被告）：瀘州華明酒業(yè)集團(tuán)有限公司（簡稱華明公司）

　　上訴人（原審被告）：瀘州市笑口常開酒業(yè)有限公司（簡稱笑口常開公司）

　　被上訴人（原審原告）：湖南湘窖酒業(yè)有限公司（簡稱湘窖公司）

　　原審被告：趙燕德，廣州市荔灣區(qū)金鋮百貨經(jīng)營部業(yè)主

　　二、案情簡介

　　湘窖公司成立于2003年11月7日，經(jīng)營范圍為制造銷售白酒、飲料、配制酒。2004年12月，湘窖公司的“開口笑牌系列酒”被授予2004年湖南省名牌產(chǎn)品稱號。2007年12月，湖南省工商行政管理局認(rèn)定湘窖公司在“蒸餾酒精飲料、含酒精液體等”商品上使用的“開口笑”文字加圖形商標(biāo)為湖南省著名商標(biāo)。2010年1月15日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局作出商標(biāo)馳字[2010]第138號《關(guān)于認(rèn)定“開口笑”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定湘窖公司“開口笑”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。湘窖公司主張其生產(chǎn)、銷售的32度的“開口笑”白酒的酒瓶及包裝盒為知名商品特有包裝裝潢。2006年底及2007年初，湘窖公司在《南方都市報(bào)》上刊登了三期《我的春節(jié)開口笑我發(fā)短信中機(jī)票》的廣告，該廣告上顯示有“開口笑”酒的酒瓶照片，該酒瓶與湘窖公司在本案中主張權(quán)利的酒瓶正面相同。湘窖公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)云南香格里拉金六福酒業(yè)公司于2006年9月至2007年3月期間，分別在增城市有線電視臺、佛山珠江傳媒網(wǎng)絡(luò)有限公司順德區(qū)陳村鎮(zhèn)有線電視臺、廣州交通臺等媒體投放“開口笑酒”的廣告。2006年12月25日至2007年2月24日，云南香格里拉金六福酒業(yè)公司在廣州第二汽車公司的1500輛營運(yùn)車輛上投放“開口笑酒”的車尾玻璃招貼廣告。2007年9月至2008年8月期間，湘窖公司在廣州地區(qū)的38條公交路線共計(jì)220臺公交車身發(fā)布“開口笑”酒的廣告。另，2006年至2008年期間，湘窖公司分別在東莞、江門、中山、順德、惠州、廣州番禺等地投放“開口笑酒”的戶外或公交車廣告。在湘窖公司提交的上述廣告發(fā)布的照片中，可見公交車、面包車上所發(fā)布的“開開心心心開口笑”的廣告中有“開口笑”酒的酒瓶照片。湘窖公司提交的其關(guān)聯(lián)企業(yè)云南香格里拉金六福酒業(yè)銷售有限公司等與廣東省境內(nèi)的廣告商簽訂的在廣州、佛山、惠州、東莞、江門等地區(qū)對“開口笑”酒進(jìn)行廣告宣傳的合同約定的履行合同的起始時(shí)間均在2007年11月22日之前。

　　瀘州華洋酒業(yè)集團(tuán)有限公司成立于1999年9月2日，其主要出資人為華洋糖酒公司。瀘州市華洋酒業(yè)（集團(tuán)）公司已于2000年左右開始制造、銷售38度、48度“笑口常開”系列酒，并有變更包裝的打算。2001年7月24日，瀘州華洋酒業(yè)集團(tuán)有限公司變更為華明公司，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售白酒。第1337078號注冊商標(biāo)“圖形十笑口常開＋XIAOKOUCHANGKAI”的注冊人為瀘州市華洋糖酒有限公司，該注冊商標(biāo)經(jīng)續(xù)展有效期至2019年11月20日，核準(zhǔn)使用商品為第33類酒（飲料）。2000年9月30日，瀘州市華洋糖酒有限公司出具《證明》，主要內(nèi)容為瀘州華洋酒業(yè)集團(tuán)有限公司可以使用該公司注冊的上述商標(biāo)。2007年8月7日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給華明公司。第1337079號注冊商標(biāo)“圖形＋天賜良緣＋TIAN CI LIANG YUAN”的注冊人為瀘州市華洋糖酒有限公司，該注冊商標(biāo)有效期經(jīng)續(xù)展至2019年11月20日。被控侵權(quán)包裝盒正面的上部及酒瓶背面的下部均使用了該注冊商標(biāo)。該注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的類別為第33類酒（飲料）。2006年9月28日，華明公司受讓第1337079號“天賜良緣”商標(biāo)，該注冊商標(biāo)被評定為2007年12月25日至2010年10月24日的“四川省著名商標(biāo)”。2007年11月15日在廣州市越秀區(qū)豪賢路55號廣州佰豐煙酒專賣店公證購買到的“笑口常開”酒的與本案被訴侵權(quán)的“笑口常開”酒包裝、裝潢顯著不同。2009年，四川省人民政府授予華明公司“天賜良緣牌白酒”“四川名牌產(chǎn)品”稱號。華明公司為證明其包裝裝潢是善意使用，提交了其作為甲方于2006年5月9日與乙方四川瀘州一三五印務(wù)有限公司簽訂《委托設(shè)計(jì)合同》，約定：甲方委托乙方設(shè)計(jì)“笑口常開”酒瓶及酒盒包裝，并約定甲方將委托設(shè)計(jì)的所有費(fèi)用結(jié)算完畢后，作品著作權(quán)即轉(zhuǎn)歸甲方所有。該合同所附的設(shè)計(jì)要求如下：酒盒設(shè)計(jì)要求：1、主柱形；2、上部開啟方式；3、結(jié)合“天賜良緣”和“笑口常開”品名設(shè)計(jì)上吉祥祝福言句；4、要求盒形在產(chǎn)品使用后能二次使用，如：筷子筒或餐廳茶葉盒，以達(dá)到二次宣傳作用；5、色彩可考慮不用四色彩印的方式，采用專色設(shè)計(jì)，要求簡樸、大方。6、用材要求：按酒行業(yè)要求。酒瓶設(shè)計(jì)要求：1、瓶蓋采用爆裂環(huán)防盜蓋；2、采用精白料玻璃材料；3、形狀要求簡潔、穩(wěn)重（梨狀類似諸葛釀酒瓶上細(xì)下大的感覺）；4、瓶身有防滑條，防止開啟時(shí)滑手，同時(shí)結(jié)合為酒瓶的裝飾圖案；5、瓶身圖案體現(xiàn)開心愉快的文化。2007年9月6日，華明公司申請了名稱為“酒瓶（笑口常開）”的外觀設(shè)計(jì)專利，并于2009年4月1日獲得授權(quán)。2007年9月28日，華明公司申請了名稱為“包裝盒（笑口常開）”的外觀設(shè)計(jì)專利，并于2008年10月22日獲得授權(quán)。2007年11月22日，《美食導(dǎo)報(bào)》上刊登了《快樂文化的倡導(dǎo)者—“笑口常開”酒》的廣告。2007年12月《酒海觀潮》雜志上刊登了《人生得意笑口常開》的廣告，上有“笑口常開”包裝盒的主視圖。2008年1月29日，《新快報(bào)》上刊登了《今年過年，笑口常開》的宣傳報(bào)道，附有“笑口常開”酒瓶的照片。華明公司、笑口常開公司在車牌為“粵ADV315”的面包車上印有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳廣告。華明公司、笑口常開公司提交了

　　“笑口常開”酒瓶及包裝盒的戶外廣告照片。華明公司、笑口常開公司還提交了杜康酒外包裝、西鳳酒、道德人家酒外包裝等圖片證據(jù)。其中，名稱為“包裝盒（酒）”、公開號為CN3239846的外觀設(shè)計(jì)專利的申請日為2001年11月30日，授權(quán)公告日為2002年6月5日，該外觀設(shè)計(jì)專利圖片公開了八角型的鐵盒酒類的外包裝。名稱為“酒盒（濮陽專供宋河糧液）”，公開號為CN3552491，外觀設(shè)計(jì)專利的申請日為2005年10月31日，授權(quán)公告日為2006年8月16日，該外觀設(shè)計(jì)公開了類似八角形包裝盒、正面為棗紅色底色、四個(gè)側(cè)面為金色底色的組合包裝盒。杜康酒的外包裝亦為八角形鐵盒，其正面為棗紅色、側(cè)面為土黃色。此外，華明公司、笑口常開公司提交的西鳳酒的照片僅顯示出酒瓶的瓶身為透明玻璃瓶，形狀為上細(xì)下寬。公開號為CN3556149、 CN3556151、CN3106799等外觀設(shè)計(jì)專利的圖片上顯示的外觀設(shè)計(jì)均與湘窖公司或華明公司、笑口常開公司產(chǎn)品的酒瓶差異較大。

　　湘窖公司稱本案的被控侵權(quán)產(chǎn)品是于2008年12月左右在廣州市荔灣區(qū)芳村花地大道北52號購買，并提交了編號為0701139的《收款收據(jù)》一張。該收據(jù)上無日期、無客戶名稱，在“名稱及規(guī)格”欄上記載著“笑口常開32。”，數(shù)量為2，單價(jià)為60元。該單據(jù)上蓋有“廣州市芳村區(qū)金城煙酒銷售部芳村分店”的印章。2008年12月26日，湖南省邵陽市工商行政管理局作出邵工商案字[2008] 197號《關(guān)于徐梨花銷售明知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的處罰決定》，載明：2008年1月份，徐梨花以42元／瓶的價(jià)格從廣州購進(jìn)110件（總計(jì)660瓶）由華明公司和笑口常開公司生產(chǎn)的“笑口常開”酒，該酒的名稱、包裝、裝潢與湘窖公司的“開口笑”酒非常相似。湘窖公司的代理人于2008年年底、2009年1月左右，分別在東莞、惠州、韶關(guān)等地通過公證購買的形式購買到“笑口常開”白酒，公證購買的產(chǎn)品的外包裝照片與湘窖公司所稱在廣州購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝裝潢相同。湘窖公司在本案中提交的被控侵權(quán)的32度“笑口常開”白酒的包裝裝潢與湘窖公司32度“開口笑”白酒外包裝為八角形的鐵盒，主要色調(diào)為土黃色，酒瓶為底部圓形、上部細(xì)小的半葫蘆型的透明玻璃酒瓶，瓶身的頸部與瓶蓋銜接部分為一凸起的平臺，瓶蓋均為上部略大的圓柱型，兩者包裝裝潢近似。

　　笑口常開公司成立日期為2007年9月25日，經(jīng)營范圍為白酒、飲料銷售。趙燕德是廣州市荔灣區(qū)金鋮百貨經(jīng)營部業(yè)主，其經(jīng)營地址為廣州市荔灣區(qū)花地大道52號，經(jīng)營范圍為煙（持煙草專賣許可證有效期經(jīng)營）、百貨零售。湘窖公司提交了60萬元的律師費(fèi)發(fā)票。

　　三、當(dāng)事人訴辯

　　湘窖公司訴稱：湘窖公司請求保護(hù)的32度“開口笑”酒的酒瓶、酒盒設(shè)計(jì)時(shí)間為2006年9月，使用時(shí)間是2006年10月，其在廣東、湖南投入巨額資金進(jìn)行推廣，產(chǎn)品深受市場歡迎、利潤可觀，總銷售量高達(dá)17.24億元，已經(jīng)成為知名商品。華明公司、笑口常開公司、趙燕德銷售的32度“笑口常開”酒包裝裝潢與之近似，并跟隨湘窖公司“開口笑”酒在其他地域相同的市場范圍內(nèi)銷售，造成誤認(rèn)，并被查處。三被告的生產(chǎn)、銷售行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求法院判決：1、確認(rèn)湘窖公司知名商品32度“開口笑”酒的酒瓶及外包裝酒盒為知名商品特有的包裝、裝潢；2、華明公司停止生產(chǎn)、銷售，笑口常開公司、趙燕德停止銷售32度“笑口常開”酒所使用的酒瓶、包裝盒，并停止一切侵權(quán)行為，在《南方都市報(bào)》、廣東衛(wèi)視公開聲明“笑口常開”酒侵犯了“開口笑”酒瓶、外包裝盒；3、華明公司、笑口常開公司、趙燕德賠償侵權(quán)期間給湘窖公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣180萬元；4、華明公司、笑口常開公司、趙燕德賠償湘窖公司侵權(quán)調(diào)查的一切費(fèi)用及律師費(fèi)共計(jì)人民幣25萬元；5、華明公司、笑口常開公司、趙燕德承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

　　華明公司、笑口常開公司共同答辯稱：湘窖公司有多款“開口笑”酒，本案“開口笑”酒不是知名商品。本案“開口笑”酒的包裝裝潢也不是特有的，是根據(jù)他人在先設(shè)計(jì)改進(jìn)而來，華明公司等的“笑口常開”酒的包裝裝潢與之并不近似。“笑口常開”酒在2000年已經(jīng)生產(chǎn)，推向市場的時(shí)間與“開口笑”酒接近。華明公司在2006年5月即已設(shè)計(jì)本案“笑口常開”酒的包裝裝潢，還申請了專利，并成立笑口常開公司專門銷售該產(chǎn)品。湘窖公司沒有證據(jù)證明其在先使用包裝，華明公司享有專利權(quán)，在廣州未實(shí)際銷售，應(yīng)駁回湘窖公司的全部訴訟請求。

　　趙燕德未答辯。

　　四、審理結(jié)果

　　一審法院認(rèn)為，知名商品是在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。對知名商品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。根據(jù)本案查明的事實(shí)，湘窖公司為擴(kuò)大其32度“開口笑”白酒產(chǎn)品的知名度，在廣東地區(qū)的各類新聞媒體投放了大量廣告對該產(chǎn)品進(jìn)行廣泛宣傳，且其“開口笑”白酒本身在全國市場上亦具有較高的知名度，在本案的審理過程中“開口笑”注冊商標(biāo)也已被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，據(jù)此可以認(rèn)定湘窖公司生產(chǎn)的32度“開口笑”白酒在廣東地區(qū)的市場上具有一定市場知名度，為社會公眾普遍知悉，屬于知名商品。商品特有的包裝、裝潢是指不為相關(guān)商品所通用，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的包裝、裝潢。其中，商品的包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。商品的裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。湘窖公司提交比對的“開口笑”白酒的外包裝屬于鐵盒八角形以及棗紅與土黃兩色的組合，雖然根據(jù)華明公司、笑口常開公司證據(jù)顯示八角形的外包裝盒早在湘窖公司產(chǎn)品前已在酒類產(chǎn)品上使用過，但是該八角形的形狀結(jié)合其顏色組合、文字的排列方式在整體上較為獨(dú)特。同時(shí)，該產(chǎn)品的酒瓶的形狀、文字的排列及色彩的組合也具有較為獨(dú)特的美感，兩者隨著“開口笑”白酒在各媒體上的廣泛宣傳，已與該知名商品形成了特定的聯(lián)系，具有區(qū)別商品來源的顯著特征，也是相關(guān)公眾識別商品來源的重要依據(jù)。湘窖公司的32度“開口笑”白酒酒瓶以及外包裝的包裝、裝潢屬于知名商品特有的包裝裝潢，應(yīng)依法予以保護(hù)。雖然華明公司、笑口常開公司提交了“西鳳酒”酒瓶的圖片，但該圖片未能完整顯示酒瓶的瓶頸與瓶蓋部分，且瓶身形狀及文字排列、色彩組合等方面與湘窖公司產(chǎn)品的酒瓶差異較大，不足以對抗湘窖公司涉案酒瓶屬于特有的包裝、裝潢。

　　“笑口常開”（32度）白酒酒瓶及包裝盒的包裝裝潢與湘窖公司32度“開口笑”白酒酒瓶及包裝盒的包裝裝潢相近似。將涉案被控的“笑口常開”（32度）白酒的外包裝盒的包裝裝潢與湘窖公司32度“開口笑”白酒的外包裝盒對比，兩者均為八角形、主要色調(diào)上均為土黃色和棗紅色的組合、文字排列方式均為豎向排列、四個(gè)側(cè)邊均豎向排列若干個(gè)金色的圓形凸起，整體相近似。同時(shí)，將“笑口常開”（32度）白酒酒瓶的包裝裝潢與湘窖公司32度“開口笑”白酒酒瓶相比對，兩者的酒瓶的形狀、文字的排列和顏色的組合均相近，特別是兩者的酒瓶形狀整體上均為透明玻璃的半葫蘆型、酒瓶瓶身下半部分為一內(nèi)凹的飄帶、酒瓶的瓶頸及瓶蓋連接處均為一凸起的圓形凸起、酒瓶的瓶蓋均為上部較大的圓柱型，基本無差異。雖然華明公司所使用的“笑口常開”（32度）白酒瓶已取得外觀設(shè)計(jì)專利，但因該專利的申請日為2007年9月6日，晚于湘窖公司舉證其在2006年底已開始在報(bào)紙等媒體上投入廣告宣傳的時(shí)間，而華明公司、笑口常開公司提交的《委托設(shè)計(jì)合同》系與案外人簽訂，該案外人并未到庭接受質(zhì)證，且設(shè)計(jì)圖稿存在易修改性，均不能作為對抗湘窖公司產(chǎn)品的酒瓶在先使用且形成知名及特有方面的證據(jù)。由于“開口笑”白酒本身知名度較高，華明公司、笑口常開公司是在同類產(chǎn)品的酒瓶上使用與湘窖公司產(chǎn)品近似的包裝裝潢，足以讓一般消費(fèi)者在施以一般注意力的情況下難以識別，從而使相關(guān)公眾對該產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故華明公司、笑口常開公司的行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的擅自使用知名商品特有包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為。

　　趙燕德的銷售行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。湘窖公司購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的收款收據(jù)為廣州市芳村區(qū)金城煙酒銷售部芳村分店所開，并非趙燕德經(jīng)營的廣州市荔灣區(qū)金鋮百貨經(jīng)營部，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定趙燕德銷售過被訴侵權(quán)產(chǎn)品。最高人民法院已以[2010]民申字第1111號《民事裁定書》認(rèn)定本案華明公司、笑口常開公司曾在廣州市經(jīng)銷被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并確定一審法院對本案享有管轄權(quán)。華明公司制造、笑口常開公司銷售的“笑口常開”（32度金裝）白酒酒瓶及包裝盒與湘窖公司“開口笑”（32度）白酒酒瓶及包裝盒相近似，其行為已違反《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任?，F(xiàn)湘窖公司要求華明公司停止生產(chǎn)、笑口常開公司停止銷售與湘窖公司知名商品特有包裝裝潢相近似的包裝裝潢的酒瓶及包裝盒，符合法律規(guī)定。由于湘窖公司沒有證據(jù)證明華明公司、笑口常開公司的上述不正當(dāng)競爭行為對其商譽(yù)造成損害或其他不良影響，故湘窖公司要求華明公司、笑口常開公司在報(bào)刊上刊登聲明消除影響的請求，一審法院不予采納。關(guān)于賠償數(shù)額，鑒于湘窖公司未能提供證據(jù)證明其因華明公司、笑口常開公司的不正當(dāng)競爭行為而造成的實(shí)際損失，也沒有華明公司、笑口常開公司因不正當(dāng)競爭行為而實(shí)際獲利數(shù)額的證據(jù)，一審法院綜合考慮湘窖公司商品的知名度、華明公司、笑口常開公司侵權(quán)的主觀過錯(cuò)、行為方式、銷售價(jià)額及權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素，酌情確定華明公司、笑口常開公司侵權(quán)賠償額。

　　一審法院依照《民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）項(xiàng)、第二款，《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)、第二十條，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第四條、第十七條第一款之規(guī)定，判決：一、自判決生效之日起，華明公司、笑口常開公司停止使用與湘窖公司“開口笑”（32度）白酒酒瓶及包裝盒的包裝裝潢相近似的“笑口常開”（32度）白酒的酒瓶及包裝盒，并銷毀與湘窖公司“開口笑”（32度）白酒酒瓶及包裝盒的包裝裝潢相近似的“笑口常開”（32度）的酒瓶及包裝盒。二、華明公司、笑口常開公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償湘窖公司經(jīng)濟(jì)損失25萬元。三、駁回湘窖公司的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)2.32萬元，由湘窖公司負(fù)擔(dān)9987元，由華明公司、笑口常開公司共同負(fù)擔(dān)13213元。

　　一審宣判后，華明公司、笑口常開公司不服，均提起上訴。

　　二審法院認(rèn)為：“開口笑”酒為知名商品。湘窖公司于2003年11月7日成立，實(shí)施的是商標(biāo)品牌與商品名稱即酒名一致的市場策略，使“開口笑”酒的知名緊密伴隨“開口笑”商標(biāo)的馳名。從2006年底開始，湘窖公司為擴(kuò)大其32度“開口笑”白酒產(chǎn)品的知名度，在廣東包含廣州、佛山、東莞、江門、中山、惠州等在內(nèi)的廣大地區(qū)的各類媒體投放了大量廣告對該產(chǎn)品進(jìn)行廣泛宣傳。本案認(rèn)定湘窖公司生產(chǎn)的32度“開口笑”白酒在包含廣州在內(nèi)的我國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的知名商品，理據(jù)充足。

　　“開口笑”酒的包裝、裝潢為知名商品特有的包裝、裝潢。“開口笑”酒的包裝、裝潢與酒名契合，揭示了生產(chǎn)者寓意表達(dá)的樂觀、豁達(dá)的文化內(nèi)涵。本案湘窖公司“開口笑”白酒的外包裝為鐵質(zhì)對稱八個(gè)面的立柱體形狀，顏色為棕黃色與棗紅色、金色的組合，其形狀、顏色、線條組合及文字排列、設(shè)計(jì)風(fēng)格，整體視覺效果獨(dú)特。華明公司、笑口常開公司提交的其它酒產(chǎn)品的外包裝中雖有八角形的外包裝盒早在湘窖公司產(chǎn)品前已在酒類產(chǎn)品上使用過，但其八角形的具體形狀與附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所產(chǎn)生的整體視覺效果明顯不同，難以發(fā)生商品的混淆和誤認(rèn)。本案“開口笑”酒內(nèi)包裝、裝潢為下大上小的圓錐體玻璃制品，上大下小的圓臺形瓶蓋與瓶體的環(huán)形條帶和凸起的圓臺，酒瓶的形狀、文字的排列及色彩的組合亦具有獨(dú)特美感。華明公司、笑口常開公司所提交的他人在先公開的酒產(chǎn)品的酒瓶或?yàn)樾螤铄漠?，或?yàn)樾螤钣挟?、外觀不全，或?yàn)樾螤钆c附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所產(chǎn)生的整體視覺效果截然不同，難以與本案商品發(fā)生混淆和誤認(rèn)。

　　華明公司、笑口常開公司“笑口常開”酒使用的包裝裝潢與湘窖公司32度“開口笑”酒的包裝裝潢相近似。將“開口笑”酒與“笑口常開”酒兩者的包裝、裝潢進(jìn)行比對可見：1、形狀、材質(zhì)相同：外包裝都是鐵質(zhì)對稱8個(gè)面的立柱體，長、寬、高及8個(gè)面大小、比例相同。內(nèi)包裝都是玻璃制品，形狀為下大上小的圓錐體，瓶蓋、瓶頸、瓶體等的大小、比例、形狀相同，瓶蓋都是上大下小的圓臺形，瓶體直徑與瓶高比例相同，瓶體下部相應(yīng)位置有環(huán)形條帶，條帶上對稱有兩個(gè)直徑約2cm的凸起圓臺。2、設(shè)計(jì)風(fēng)格和顏色相同。外包裝都是左右兩斜面垂直分別排列多個(gè)圓點(diǎn)，圓點(diǎn)內(nèi)印有篆體漢字；正面上方都是標(biāo)注注冊商標(biāo)，中間垂直排列酒的名稱，酒名使用的字體、書寫及排列方式一致，大而醒目，底端為企業(yè)名稱；外包裝的主體顏色為棕黃色，輔助色為棗紅色，瓶底等局部、個(gè)別使用金色。內(nèi)包裝裝潢即酒瓶的瓶蓋、瓶頸、瓶身、瓶底的設(shè)計(jì)風(fēng)格和對應(yīng)部位的顏色相同。整體觀之，兩者內(nèi)外包裝、裝潢的形狀、材質(zhì)、設(shè)計(jì)風(fēng)格、使用的顏色相同，雖然兩者使用的商標(biāo)不同，但商標(biāo)所在位置并不顯眼；兩者外包裝局部著色的部位有差別；內(nèi)包裝瓶身的環(huán)形條帶彎曲度有細(xì)微差別，但均不引人注目，不足以影響整體視覺效果。兩者的內(nèi)外包裝、裝潢為近似的包裝、裝潢。此外，“開口笑”酒和“笑口常開”酒的包裝、裝潢使用的商品相同，均為32度白酒，商品的類別、功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象、銷售時(shí)通常擺放的位置相同。華明公司、笑口常開公司在與湘窖公司“開口笑”酒相同的商品上使用視覺上基本無差別的商品包裝、裝潢，足以使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，造成與知名商品“開口笑”酒相混淆。

　　本案認(rèn)定華明公司等在廣州市銷售過被訴侵權(quán)產(chǎn)品理據(jù)充足。2007年11月22日和2008年1月29日，華明公司、笑口常開公司在《廣州美食導(dǎo)報(bào)》和《新快報(bào)》對被訴產(chǎn)品作過廣告宣傳；華明公司、笑口常開公司在車牌為“粵ADV315”的面包車上印有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳廣告；案外被處罰人徐梨花于2008年1月從廣州購進(jìn)過華明公司、笑口常開公司生產(chǎn)的“笑口常開”酒，該酒的名稱、包裝、裝潢與湘窖公司的“開口笑”酒非常相似；湘窖公司曾在廣州市芳村區(qū)金鋮煙酒銷售部購買過被訴侵權(quán)產(chǎn)品等。以上證據(jù)能夠互相印證，足以證明華明公司、笑口常開公司在廣州地區(qū)宣傳、銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。該銷售事實(shí)也已為最高人民法院[2010]民申字第1111號《民事裁定書》所確認(rèn)。此外，雙方亦確認(rèn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在廣東省其它地區(qū)，諸如在東莞、惠州、韶關(guān)地區(qū)的銷售事實(shí)。其它地區(qū)的銷售也可以進(jìn)一步印證被訴侵權(quán)產(chǎn)品在廣州地區(qū)的銷售事實(shí)。

　　華明公司、笑口常開公司使用“笑口常開”酒的包裝裝潢違背誠實(shí)信用原則。“笑口常開”酒在2000年即有較高度數(shù)白酒生產(chǎn)、銷售，但是，該酒使用的包裝、裝潢并非本案被訴侵權(quán)的包裝、裝潢。本案被訴侵權(quán)的“笑口常開”酒的包裝裝潢是與之截然不同的修改后的包裝、裝潢。華明公司、笑口常開公司僅能證明本案被訴侵權(quán)的“笑口常開”酒的包裝、裝潢最早使用于2007年11月22日《美食導(dǎo)報(bào)》，但較之湘窖公司本案“開口笑”酒包裝、裝潢最早使用于2006年底的《南方都市報(bào)》，晚了一年。2007年11月22日之前，湘窖公司已經(jīng)開始在廣東省境內(nèi)的廣州、佛山、東莞、惠州、東莞、江門等地區(qū)對“開口笑”酒進(jìn)行廣泛宣傳。作為酒類同業(yè)，華明公司對此應(yīng)該知情。華明公司、笑口常開公司為進(jìn)一步推廣“天賜良緣”品牌和“笑口常開”白酒商品，完善白酒產(chǎn)品的類型，開發(fā)較低度數(shù)的白酒即本案32度“笑口常開”酒，依托“天賜良緣”商標(biāo)推向廣東市場，無可非議。但是，其在明知湘窖公司本案“開口笑”酒已經(jīng)在廣東市場推廣達(dá)一年之久，本案湘窖公司“開口笑”酒已經(jīng)獲得一定知名度的情況下，擅自將與湘窖公司本案知名商品32度“開口笑”白酒特有包裝、裝潢近似的包裝、裝潢使用于其推廣的32度“笑口常開”白酒，將與之近似的酒瓶、包裝盒申請為外觀設(shè)計(jì)專利的行為，違背了尊重、保護(hù)他人享有的在先使用之商品特有的包裝、裝潢之權(quán)利的法律要求。原審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。

　　二審法院依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)5050元，由上訴人華明公司、笑口常開公司負(fù)擔(dān)。

　　五、重點(diǎn)評析

　　知名商品特有的名稱、包裝和裝潢一旦具有識別商品來源的意義，構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識，在此種標(biāo)識并非注冊商標(biāo)的情況下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市場混淆的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在司法實(shí)踐中，審理此類案件的關(guān)鍵是審查原告的權(quán)利載體是否具備知名商品特有的包裝、裝潢的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，認(rèn)定知名商品特有的包裝裝潢須同時(shí)具備以下三個(gè)要件：

　?。ㄒ唬┥唐分?

　　知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受保護(hù)，乃是因?yàn)槠浣?jīng)使用而具有商品來源的識別意義，這種商品來源的識別意義則是由其知名度而產(chǎn)生的。因此，“知名”是其受保護(hù)的重要門檻。如不知名，他人即利用不了它的競爭優(yōu)勢，即使被仿冒了，也不影響競爭秩序，從而不具有競爭法調(diào)整的意義。{1}P703

　　最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺前對于知名商品的認(rèn)定采取推定方式?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品。該規(guī)定操作性強(qiáng)，但是卻將“知名度”要求過度簡單化、隨意化，在司法實(shí)踐中帶來一系列問題。為了解決知名標(biāo)準(zhǔn)的客觀性問題，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定：在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”，并且明確：人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。并明確原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。最高人民法院出臺該規(guī)定，旨在將知名商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化，以便統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)并不是純客觀的，也無法量化，即使在條件滿足時(shí)，也不能直接給出知名與否的答案，更不能代替司法者的主觀判斷。事實(shí)上，促成商品知名的因素是非常復(fù)雜的，商品知名也是動態(tài)的，有些產(chǎn)品一投入市場就知名，有些產(chǎn)品長時(shí)間仍然不“知名”。知名通常都是因?yàn)樵谥袊袌鰞?nèi)生產(chǎn)、銷售或者從事其他經(jīng)營活動（如廣告等）而產(chǎn)生的。知名商品不是經(jīng)特定評定程序評定出來的榮譽(yù)稱號，而是由審判機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在個(gè)案處理中個(gè)別認(rèn)定的事實(shí)。商品的知名度是在市場流通過程中形成的，但是市場風(fēng)云變幻莫測，市場舞臺上琳瑯滿目的商品，“你方唱罷我登場”是常態(tài)，知名商品并非一個(gè)能夠在較長時(shí)間內(nèi)穩(wěn)定的客觀存在，但司法者卻要在某一具體時(shí)間段裁決某一商品是否“知名”。司法解釋規(guī)定只是司法過程中進(jìn)行綜合判斷、法官自由心證通常應(yīng)當(dāng)考量的因素。這些因素直接折射了商品的知名程度。顯然，知名商品才是待證的目的。鑒于商標(biāo)和商品包裝裝潢標(biāo)識商品來源的同源性及其載體功能，司法解釋的規(guī)定很大程度上參照了馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只是沒有明確認(rèn)定知名商品必須考慮使用商品的商標(biāo)的知名或者馳名程度。商標(biāo)常以商品為載體，脫離商品或者服務(wù)的商標(biāo)是迷航的孤舟，無法發(fā)揮識別功能。商品以商標(biāo)為簡潔明了的識別標(biāo)記，與商品名稱、包裝裝潢等一道，形成整體識別體系，指示商品的來源。實(shí)際上，商品與商標(biāo)之間本來就有著互相依存的血緣關(guān)系。

　　我國很多地方性法規(guī)都規(guī)定了認(rèn)定知名商品首先需要考慮商品使用的商標(biāo)的是否著名或者馳名商標(biāo)。如《上海市反不正當(dāng)競爭條例》第8條第2款、《浙江省反不正當(dāng)競爭條例》第6條第2款、《廣東省實(shí)施＜中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法＞辦法（修正）》第5條等。當(dāng)然，只要使用馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)的商品即是知名商品，顯然是不合理的。商標(biāo)的著名、馳名顯然是要依托商品這一關(guān)鍵載體的，但是這不代表某一商標(biāo)與某一市場主體生產(chǎn)的所有產(chǎn)品是無條件關(guān)聯(lián)的，商標(biāo)只與使用商標(biāo)的商品產(chǎn)生關(guān)系。商標(biāo)與商品的名稱、包裝裝潢法律性質(zhì)不同，市場主體后續(xù)推出的商品要依托在先已經(jīng)著名或者馳名的商標(biāo)打開市場局面，通過包裝裝潢取得市場識別效果，獲得知名度，仍然需要包裝裝潢具有顯著性，并通過包裝裝潢的使用獲得市場識別力。與無著名商標(biāo)加注識別力的商品不同的是，其有在先著名或者馳名商標(biāo)作為助力而已。如果商標(biāo)馳名則使用商標(biāo)的商品當(dāng)然為知名商品，顯然會背離商業(yè)標(biāo)識法律制度的本義，會為不正當(dāng)競爭打開另一扇方便之門。因此，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定商品是否知名時(shí)，要考慮所使用商標(biāo)的馳名因素。在相同條件下，使用馳名商標(biāo)的商品比使用著名商標(biāo)的商品，成長為知名商品的可能性更大。該條件具備的情況下，不必拘泥于司法解釋對知名商品的舉證要求。

　　本案中湘窖公司經(jīng)過六年時(shí)間的苦心經(jīng)營，使“開口笑”牌酒由一個(gè)不知名的酒類品牌成長為區(qū)域性的知名品牌，并繼而在2010年1月成長為中國白酒類馳名品牌。“知名商品顯然并不要求全國知名。倘若是在全國知名或者在全國的大多數(shù)地區(qū)知名，那就達(dá)到了馳名的程度，那么《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)的保護(hù)門檻就太高了，既與該條規(guī)定的立法意圖不符，也不利于發(fā)揮其功能作用。知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)，是因?yàn)樗麄兙哂辛俗R別商品來源的作用，成為商品標(biāo)識。如果不加以保護(hù)，既不利于維護(hù)使用人正當(dāng)競爭取得的市場成果，也不利于防止市場混淆和保護(hù)消費(fèi)者。”{1}P713最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條所述的知名商品反映了某一具體商品在市場上的一種知名度。這種知名度涉及兩種因素，即市場因素和人的因素。就地域范圍而言，只要在特定的地域內(nèi)知名就可以達(dá)到知名的要求，無須全國知名。對于市場的地域因素，即在多大的市場范圍內(nèi)享有知名度才可以構(gòu)成知名商品，《反不正當(dāng)競爭法》對此未作明確規(guī)定。從行政執(zhí)法和司法實(shí)踐來看，由于我國地域廣闊，有關(guān)商品的情況千差萬別，人們的消費(fèi)水平、消費(fèi)偏好等不盡相同，以全國作為地域范圍認(rèn)定知名商品往往是不現(xiàn)實(shí)和不必要的，一般按照地區(qū)認(rèn)定商品的知名度，如根據(jù)省、地市等市場范圍認(rèn)定知名商品{1}P704-705。本案認(rèn)定湘窖公司生產(chǎn)的32度“開口笑”白酒在包含廣州在內(nèi)的我國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的知名商品，理據(jù)充足。

　?。ǘ┌b裝潢特有要件

　　依據(jù)TRIPS協(xié)議給商標(biāo)下的定義，任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)記的組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。除注冊商標(biāo)之外的商業(yè)標(biāo)記，包括商品的包裝裝潢均為未注冊商業(yè)標(biāo)記。知名商品特有的包裝裝潢不通過法律予以規(guī)定，而是通過包裝裝潢事實(shí)上的顯著性予以體現(xiàn)?！斗床徽?dāng)競爭法》第5條規(guī)定的“知名商品特有的包裝裝潢”中的“特有”，“乃是立足于區(qū)別性意義，而不是立足于歸屬意義。所謂區(qū)別性意義，是指該商品名稱、包裝和裝潢具有可以與其他商品標(biāo)識區(qū)別開來的顯著特征，即與眾不同，不具有通用性，可以標(biāo)識特定商品的來源。沒有區(qū)別性特征的標(biāo)識是通用標(biāo)識，不允許任何人專有專用。”{1}P238因此，當(dāng)事人可以通過舉證證明存在公開的相同、近似包裝裝潢作為包裝裝潢特有的反駁證據(jù)。這是包裝裝潢使用的第一含義。包裝裝潢還存在使用的第二含義，即商品的通用名稱、圖形、型號，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱，其他缺乏顯著性的包裝裝潢（僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀除外）等一般不認(rèn)定為商品特有包裝裝潢的，如經(jīng)過使用獲得顯著性特征，可以認(rèn)定為特有的包裝裝潢。第二含義上的特有包裝裝潢，依賴使用，完成了從公有到特有的奇妙轉(zhuǎn)變。本案“開口笑”酒的包裝裝潢屬于第一含義的特有包裝裝潢，蓋因于其本身所具有的顯著性，非華明公司所舉公開的包裝裝潢所能否認(rèn)。“開口笑”酒包裝、裝潢已與該知名商品緊密聯(lián)系，具有區(qū)別商品來源的顯著特征，是相關(guān)公眾識別商品來源的重要依據(jù)。

　?。ㄈ┌b裝潢使用要件

　　所有商業(yè)標(biāo)識的終極價(jià)值在于使用。無使用則無存在，無使用則無知名。商品特有包裝裝潢的歸屬是根據(jù)在先使用認(rèn)定的。使用在先通常被作為認(rèn)定特有性的原則。例如，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條第2款規(guī)定：特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。將使用在先規(guī)定為認(rèn)定特有性的原則。在行政執(zhí)法中，一般將使用在先作為認(rèn)定是否具有特有性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國家工商行政管理總局工商公字[2003]第39號《關(guān)于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用并取得外觀設(shè)計(jì)專利的行為定性處理問題的答復(fù)》，商品特有的包裝、裝潢是《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的一項(xiàng)重要權(quán)利，對其應(yīng)當(dāng)按照使用在先的原則予以認(rèn)定和保護(hù)；經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝演作相同或者近似使用，并取得外觀設(shè)計(jì)專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權(quán)，造成或者足以造成購買者誤認(rèn)或者混淆的，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》予以查處。“應(yīng)該說，特有性的實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是其顯著性或者區(qū)別性，這是特有性的本義所在。使用在先只是確定是否具有特有性的外在標(biāo)準(zhǔn)之一。對于具有固有顯著性或者區(qū)別性的商業(yè)標(biāo)識而言，使用在先往往是認(rèn)定特有性的基本外在因素。”{1}P722保護(hù)在先權(quán)利原則是知識產(chǎn)權(quán)法律的基本原則，也是誠實(shí)信用這一民事法律的帝王條款在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的體現(xiàn)。倘若因他人包裝裝潢的顯著性強(qiáng)、商品知名度高，試圖通過使用相同或者近似包裝裝潢，搭人家的便車，顯然會壓縮品牌的成長空間和增加品牌成長的成本，不利于鼓勵正當(dāng)競爭和促進(jìn)品牌成長。{2}因此，誰先使用本身具有顯著性的商品包裝裝潢，往往是判定是否存在不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵。華明公司在明知湘窖公司本案“開口笑”酒包裝裝潢已經(jīng)在廣東市場使用達(dá)一年之久的情況下，擅自將與湘窖公司本案知名商品32度“開口笑”白酒特有包裝、裝潢近似的包裝、裝潢使用于其推廣的32度“笑口常開”白酒的行為，屬于搭便車的不正當(dāng)競爭行為。

　　商品知名與包裝裝潢特有及其使用三者之間互相依存。使用是核心。商品包裝裝演目的在于使用，無使用則無商品標(biāo)識權(quán)利。反復(fù)使用，使用的量達(dá)到一定程度，包裝裝潢的顯著性凸顯，市場識別力增強(qiáng)，則成為知名商品的包裝裝潢，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)利，可以阻卻他人在后的相同或者近似使用。




【作者簡介】
歐麗華，單位為廣東省高級人民法院。


【注釋】
{1}孔祥俊商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法一原理和判例[M]．北京：法律出版社，2009. {2}孔祥俊．司法哲學(xué)與裁判方法[M]．北京：人民法院出版社，2010: 279.