【出處】《東北大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版》2012年第4期
【摘要】生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪之間存在競(jìng)合關(guān)系；“足以”的規(guī)定并非表明該罪屬于具體危險(xiǎn)犯，而是為了限制處罰范圍對(duì)所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品性質(zhì)的要求，只要生產(chǎn)、銷(xiāo)售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品具有這種性質(zhì)，就成立本罪，因此，僅生產(chǎn)而未銷(xiāo)售的，也成立生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的既遂；主觀(guān)上認(rèn)識(shí)到他人將利用提供的服務(wù)實(shí)施犯罪，客觀(guān)上也促進(jìn)了他人犯罪實(shí)施的，根據(jù)中立行為的幫助的理論，只要提供貸款、運(yùn)輸、郵寄、倉(cāng)促、出租房屋等服務(wù)中立行為沒(méi)有制造不被法所容許的危險(xiǎn)，就不成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯。
【關(guān)鍵詞】不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；競(jìng)合；足以；共犯，中立行為
【寫(xiě)作年份】2011年


【正文】

　　從前些年的蘇丹紅飲料、瘦肉精豬肉、致癌茶油、劣質(zhì)奶粉到近幾年的三聚氰胺、植物奶油、有毒大米，頻發(fā)的食品安全事件強(qiáng)烈刺激著國(guó)人的神經(jīng)。不法奸商的行為，不僅對(duì)消費(fèi)者的健康和生命安全形成嚴(yán)重威脅，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，而且在國(guó)內(nèi)外輿論上產(chǎn)生了極其惡劣的影響。隨著2009年2月28日《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《食品安全法》）的頒布，97年刑法關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定已經(jīng)不合時(shí)宜，為此，《刑法修正案（八）》將原刑法第143條中的“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”修改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。學(xué)界認(rèn)為，從“食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，雖然只有兩字之差，卻折射出中國(guó)對(duì)食品安全法律保護(hù)更深層次的思考，因?yàn)?ldquo;安全”顯然比“衛(wèi)生”具有更深的含義和更高的要求。[1]認(rèn)真詮釋生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，不僅因?yàn)樾谭ㄐ拚福ò耍┳龀隽酥T多改動(dòng)，而且因?yàn)槔碚摻鐚?duì)這個(gè)罪名本來(lái)研究得就很不夠，導(dǎo)致實(shí)踐中適用的混亂。例如，今年3月份以來(lái)，由公安部牽頭與協(xié)調(diào)，一舉搗毀了一個(gè)集掏撈、粗煉、倒賣(mài)、深加工、批發(fā)和零售等流程于一體的分布在浙江、山東、河南等地的“地溝油”生產(chǎn)、銷(xiāo)售“網(wǎng)絡(luò)”，國(guó)人為之震驚。但浙江省寧?？h檢察院僅以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪對(duì)柳立國(guó)等11名犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。[2]“地溝油”雖然可以作為生產(chǎn)生物柴油等化工品的原料，但由于含有多環(huán)芳烴等多種有毒物質(zhì)，其中有相當(dāng)部分具有高致癌性，顯然不能食用而屬于有毒、有害“食品”，檢察院卻以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪批準(zhǔn)逮捕，顯然是因?yàn)闆](méi)有分清不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品與有毒、有害食品。毫無(wú)疑問(wèn)，重新詮釋生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，對(duì)于打贏食品“保胃戰(zhàn)”具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的界定

　　《食品安全法》第28條規(guī)定，“禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品：（一）用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品；（二）致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過(guò)食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品；（三）營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專(zhuān)供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；（四）腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲(chóng)、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類(lèi)及其制品；（六）未經(jīng)動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫或者檢疫不合格的肉類(lèi)，或者未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的肉類(lèi)制品；（七）被包裝材料、容器、運(yùn)輸工具等污染的食品；（八）超過(guò)保質(zhì)期的食品；（九）無(wú)標(biāo)簽的預(yù)包裝食品；（十）國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品；（十一）其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品。”

　　很顯然，第（一）項(xiàng)關(guān)于“用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)的食品”以及第（五）項(xiàng)關(guān)于“毒死”的規(guī)定表明，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品包括了有毒、有害的食品。但理論上普遍認(rèn)為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪之間是一種對(duì)立關(guān)系。例如，有刑法教科書(shū)指出，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主要區(qū)別在于：“（1）食品的特點(diǎn)不同。前者食品是摻入了有毒、有害的非食品原料，而后者也可能使用了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料（如魚(yú)、肉、植物油等）但并未摻入有毒、有害的非食品原料。（2）行為不同。后者是生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，前者則是在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料。（3）結(jié)果要件不同。后者法律規(guī)定以‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病’為要件，而前者無(wú)此要求。”[3]其實(shí)，既然有毒、有害食品也屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，兩罪之間就不是一種對(duì)立關(guān)系，而是一種競(jìng)合關(guān)系；符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪構(gòu)成要件的，也必然符合生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪構(gòu)成要件。不過(guò)，雖然兩罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，生產(chǎn)、銷(xiāo)售的對(duì)象是有毒、有害的食品還是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，關(guān)系到案件的定性，進(jìn)行合理區(qū)分還是具有重要的實(shí)踐意義。

　　實(shí)務(wù)中，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（以前的罪名是生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪）的典型案例如下：（1）被告人收購(gòu)病豬或病死豬肉多頭，經(jīng)加工后予以銷(xiāo)售。經(jīng)送重慶市衛(wèi)生局疾病預(yù)防控制中心檢疫鑒定，該批豬肉中含有對(duì)人畜有害的致病性微生物，確診為病死豬肉，屬于禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品，可能造成嚴(yán)重食物中毒或人體嚴(yán)重食源性疾患，屬于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品。法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪對(duì)被告人定罪量刑。[4]（案例1）另一案件中，村民的肉豬因患W疫病，由防疫部門(mén)工作人員對(duì)病豬用敵敵畏原液作肌肉注射毒死后埋葬。被告人得知有死豬后，將死豬挖出出售。浙江省公安廳作出物證檢驗(yàn)報(bào)告，結(jié)論是加工后的豬肉松中含有敵敵畏農(nóng)藥成份。法院認(rèn)為，被告人明知患W號(hào)病被撲殺的死豬是有害物質(zhì)，而割肉銷(xiāo)售予以生產(chǎn)食品，其行為足以造成消費(fèi)者嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。[5]（案例2）案例二中，為何被告人明知是有害物質(zhì)而沒(méi)有認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有害食品罪呢？筆者認(rèn)為，被告人的認(rèn)識(shí)實(shí)際上僅停留在系病死豬的層面上，并不知道病豬是用“敵敵畏”這種有毒物質(zhì)注射致死，因而行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容限于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到系有毒、有害食品。故法院的判決結(jié)果雖然正確，但說(shuō)理不夠妥當(dāng)。

　?。?）被告人為了使自己制作的“燒雞”等肉制品顏色好看便于出售，而從他人處要來(lái)約250克含有亞硝酸鹽的“硝”作為護(hù)色劑在制作肉制品時(shí)添加使用。被告人在制作燒雞時(shí)不慎將150克“硝”掉入妻子和面的水盆中，妻子不知情而用被污染的水和面用于制作“格拉條面”后出售，導(dǎo)致57人在食用該面食后出現(xiàn)不同程度的亞硝酸鹽中毒，其中54人因病情嚴(yán)重入院治療。法院認(rèn)為，被告人生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，造成嚴(yán)重食物中毒事故，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。[6]（案例3）另一案件中，被告人未經(jīng)工商和衛(wèi)生防疫部門(mén)登記，即生產(chǎn)、加工熟牛肉片。被告人將自己加工、未經(jīng)衛(wèi)生檢疫、亞硝酸鹽含量超過(guò)規(guī)定衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的熟牛肉片拿到火車(chē)上出售，導(dǎo)致多人出現(xiàn)頭昏、嘔吐、無(wú)力等中毒癥狀，經(jīng)搶救脫險(xiǎn)，經(jīng)刑事科學(xué)技術(shù)檢驗(yàn)，每千克牛肉含亞硝酸鹽分別為180毫克和195毫克，嚴(yán)重超過(guò)國(guó)家規(guī)定的肉制品亞硝酸鹽殘留量不得超過(guò)每千克30毫克的標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。[7]（案例4）還有一起亞硝酸鹽中毒案件，被告人為使所加工的熟食顏色好看、便于銷(xiāo)售，多次在加工過(guò)程中加入非食品添加劑亞硝酸鹽，致2人食物中毒，其中1人經(jīng)搶救無(wú)效死亡，被遼寧省錦州市中級(jí)人民法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪分別判處無(wú)期徒刑和有期徒刑。[8]（案例5）案例3中，若含亞硝酸鈉的“硝”系禁止添加的非食品添加劑，則應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。案例四中，沒(méi)有證據(jù)證明被告人添加了禁止添加的食品添加劑，所以?xún)H成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。案例五中，由于被告人添加了禁止添加的非食品添加劑亞硝酸鹽，認(rèn)定成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪是正確的。

　?。?）檢察院指控，被告人在知道河豚魚(yú)有毒的情況下，還將河豚魚(yú)加工后銷(xiāo)售給在其飯店進(jìn)餐的顧客，致使4人中毒，其中1人經(jīng)搶救無(wú)效死亡。被告人辯稱(chēng)不知道河豚魚(yú)有毒。法院認(rèn)為，被告人從事個(gè)體飲食行業(yè)，明知河豚魚(yú)是法律禁止出售的有毒食品，屬《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第三條第（二）項(xiàng)規(guī)定的禁止出售、加工之列，但為了獲取非法利潤(rùn)，對(duì)可能危害社會(huì)的結(jié)果，卻放任自己的行為向顧客加工銷(xiāo)售，給社會(huì)造成潛在危害，其主觀(guān)方面是故意的。一審法院以銷(xiāo)售有毒食品罪判處被告人有期徒刑十年。二審法院以銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪判處有期徒刑十年。[9]（案例6）既然是有毒食品，被告人又明知是有毒食品，被告人具有了抽象危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)；而構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，只需行為人認(rèn)識(shí)到存在抽象危險(xiǎn)，可為何二審改判為銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪呢？不得而知。筆者認(rèn)為，一審法院以銷(xiāo)售有毒食品罪定罪是正確的。

　　（4）被告人為使自己出售的鮮竹筍持續(xù)保鮮、易于銷(xiāo)售，便購(gòu)買(mǎi)“焦亞硫酸鈉”食品添加劑，并超標(biāo)將該添加劑加入水中浸泡鮮竹。經(jīng)檢測(cè)，被告人銷(xiāo)售的鮮竹筍中二氧化硫殘留量大于《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》等相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，不符合食品衛(wèi)生的要求。重慶市疾病預(yù)防控制中心認(rèn)定，被告人所銷(xiāo)售的竹筍中二氧化硫殘留量嚴(yán)重超過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)限值，消費(fèi)者食用后可能造成嚴(yán)重食源性疾病。法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪量刑。（案例7）另一起案件中，被告人明知作為食品添加劑的亞硝酸鈉須限量使用，仍在生雞肉串腌制過(guò)程中過(guò)量添加亞硝酸鈉并進(jìn)行銷(xiāo)售，導(dǎo)致4名兒童食用后出現(xiàn)亞硝酸鹽中毒癥狀并住院治療。經(jīng)鑒定，涉案肉串中亞硝酸鈉含量為9940mg/kg，屬?lài)?yán)重超標(biāo)。法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。[10]（案例8）有的食品添加劑過(guò)量添加往往會(huì)對(duì)人體有害，作為食品行業(yè)從業(yè)人員，理當(dāng)知道這一點(diǎn)。被告人過(guò)量添加食品添加劑導(dǎo)致中毒事故，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰是正確的。

　?。?）被告人生產(chǎn)、銷(xiāo)售鹽水鴨、鹽水鵝、爪翅等熟菜，導(dǎo)致16人中毒。被通知停止銷(xiāo)售后，還僥幸認(rèn)為當(dāng)日制作的鵝肉不會(huì)有問(wèn)題而繼續(xù)銷(xiāo)售，導(dǎo)致中毒人數(shù)進(jìn)一步增加。經(jīng)檢測(cè)，認(rèn)定事故是由于食用溶藻性弧菌所污染食品引起的。造成食物被污染的主要原因?yàn)椋簾筮^(guò)程中交叉感染；無(wú)紗門(mén)、紗窗，導(dǎo)致空氣污染和蒼蠅叮爬污染；盛裝容器、用具的消毒不嚴(yán)；銷(xiāo)售時(shí)間過(guò)長(zhǎng)。法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處刑。（案例9）本案完全是因?yàn)樾l(wèi)生條件差等原因?qū)е轮卸臼鹿?，法院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪是正確的。

　?。?）被告人明知“荔華”乳粉沒(méi)有三聚氰胺檢測(cè)報(bào)告，超過(guò)保質(zhì)期限并有結(jié)塊、出蟲(chóng)現(xiàn)象仍將該乳粉摻混進(jìn)自己公司生產(chǎn)的乳粉中加工生產(chǎn)。銷(xiāo)售前抽取樣本送市質(zhì)檢部門(mén)質(zhì)檢，在獲取市質(zhì)檢所的三聚氰胺檢驗(yàn)合格報(bào)告后予以銷(xiāo)售。售出的奶粉被檢測(cè)出三聚氰胺超標(biāo)。法院認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。公訴機(jī)關(guān)指控犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但四被告人所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品，是否足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，公訴機(jī)關(guān)并未提供省級(jí)衛(wèi)生行政部門(mén)確定的機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪不能成立。[11]（案例10）被告人在銷(xiāo)售前特意進(jìn)行了三聚氰胺檢測(cè)，顯然不屬于明知系有毒、有害食品而銷(xiāo)售，而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。但是，被告人明知奶粉出現(xiàn)了結(jié)塊、出蟲(chóng)等現(xiàn)象，雖然進(jìn)行了三聚氰胺檢測(cè)，但應(yīng)該知道屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，即便沒(méi)有省級(jí)衛(wèi)生行政部門(mén)的鑒定結(jié)論，法院也能根據(jù)案情和《食品安全法》第28條第（四）項(xiàng)關(guān)于“霉變生蟲(chóng)”的規(guī)定，做出“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”的判斷，不應(yīng)機(jī)械適用司法解釋而架空刑法規(guī)定（刑法條文本身并沒(méi)有規(guī)定必須經(jīng)過(guò)省級(jí)衛(wèi)生部門(mén)鑒定）。

　　（7）將工業(yè)用鹽冒充食鹽銷(xiāo)售，有的法院定銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，[12]有的法院認(rèn)定為銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。[13]工業(yè)用鹽顯然因?qū)θ梭w有害而不能食用，將工業(yè)用鹽冒充食鹽銷(xiāo)售，應(yīng)認(rèn)定為銷(xiāo)售有害食品罪。

　?。?）被告人將工業(yè)用豬油（其中部分被有機(jī)錫污染）冒充食用豬油賣(mài)給食油經(jīng)銷(xiāo)商批發(fā)零售后致1002人中毒，其中3人中毒死亡，57人重度中毒。法院認(rèn)為，被告人林烈群多年經(jīng)營(yíng)工業(yè)用豬油，明知工業(yè)用豬油是一種工業(yè)原料而非食用豬油，被人食用后會(huì)危害人體健康，卻為了牟取暴利，將大量工業(yè)用豬油冒充食用豬油批發(fā)給被告人何華平等人銷(xiāo)售，其行為構(gòu)成銷(xiāo)售有害食品罪。但鑒于被告人林烈群并不知道其以食用豬油出售的這批進(jìn)口的工業(yè)用豬油已被包裝桶上的有機(jī)錫污染，對(duì)其可以酌情從輕處罰。被告人何華平等人多年經(jīng)營(yíng)食用豬油，其明知自己所購(gòu)進(jìn)的豬油沒(méi)有食品衛(wèi)生檢驗(yàn)合格證，且盛裝豬油的容器上未標(biāo)明品名、產(chǎn)地、廠(chǎng)名、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期限等內(nèi)容，卻為了牟利而予以銷(xiāo)售，造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。[14]（案例11）由于食油經(jīng)銷(xiāo)商不知所銷(xiāo)售的是工業(yè)用豬油，只是明知系不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品而銷(xiāo)售，法院以銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪是正確的。

　　（9）自2011年3月以來(lái)，在公安部統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)下，一舉搗毀了一個(gè)集掏撈、粗煉、倒賣(mài)、深加工、批發(fā)和零售等流程于一體的、分布在山東、河南、浙江等地的“地溝油”生產(chǎn)、銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)。8月10日浙江省寧?？h檢察院以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪批準(zhǔn)逮捕了柳立國(guó)等11名犯罪嫌疑人。[15]（案例12）“地溝油”雖然可以作為生產(chǎn)生物柴油等化工品的原料，但由于含有多環(huán)芳烴等多種有毒物質(zhì)，其中有相當(dāng)部分具有高致癌性，顯然不能食用而屬于有毒、有害“食品”，檢察院卻以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪批準(zhǔn)逮捕，明顯是因?yàn)闆](méi)有分清不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品與有毒、有害食品。生產(chǎn)、銷(xiāo)售地溝油的行為應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。

　　綜上，實(shí)踐中對(duì)于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品與有毒、有害的食品的區(qū)分顯得比較混亂。我們可以歸納出幾點(diǎn)結(jié)論：（1）對(duì)病死豬肉進(jìn)行加工銷(xiāo)售的，應(yīng)評(píng)價(jià)為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但對(duì)于用毒藥（滅鼠藥、敵敵畏等）毒死后加工銷(xiāo)售的，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪；（2）添加非食品添加劑（如含亞硝酸鹽的“硝”）加工食品后銷(xiāo)售的，應(yīng)評(píng)價(jià)為生產(chǎn)有毒、有毒食品罪，過(guò)量添加食品添加劑的，應(yīng)評(píng)價(jià)為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；（3）因?yàn)闆](méi)有安裝紗門(mén)、紗窗等衛(wèi)生條件差或銷(xiāo)售時(shí)間過(guò)長(zhǎng)等原因，導(dǎo)致食品含有對(duì)人體有害的某種細(xì)菌，以及出現(xiàn)了結(jié)塊、出蟲(chóng)等現(xiàn)象仍進(jìn)行加工銷(xiāo)售的等，應(yīng)評(píng)價(jià)為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；（4）明知系未標(biāo)明品名、產(chǎn)地、廠(chǎng)名、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期限等內(nèi)容，沒(méi)有檢驗(yàn)檢疫合格證，仍進(jìn)行銷(xiāo)售的，應(yīng)評(píng)價(jià)為銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；（5）將非食品冒充食品出售（如將工業(yè)用豬油冒充食用豬油、工業(yè)酒精冒充食用酒精、工業(yè)用鹽冒充食鹽），以及明知有毒、有害（如河豚魚(yú)）還加工銷(xiāo)售的，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。

　　二、“足以”的含義

　　從生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪條文表述看，“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”是成立該罪的條件。無(wú)論理論還是實(shí)務(wù)中，均以2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《偽劣商品解釋》）第4條的規(guī)定進(jìn)行“足以”的判斷。該條規(guī)定，“經(jīng)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)確定的機(jī)構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患’。”實(shí)踐中過(guò)于機(jī)械地適用該解釋規(guī)定。如案例10中，法院認(rèn)為，“四被告人所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品，是否足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，公訴機(jī)關(guān)并未提供省級(jí)衛(wèi)生行政部門(mén)確定的機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪不能成立”。該案中，加工的奶粉已經(jīng)出現(xiàn)了結(jié)塊、出蟲(chóng)等現(xiàn)象，根據(jù)《食品安全法》第28條第（四）項(xiàng)關(guān)于“霉變生蟲(chóng)”的規(guī)定，顯然屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，就因?yàn)闆](méi)有省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)的鑒定結(jié)論而否認(rèn)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的成立。筆者認(rèn)為，法官對(duì)“足以”應(yīng)根據(jù)食品的性質(zhì)、狀況、保質(zhì)期限、添加的材料等因素進(jìn)行獨(dú)立的判斷，相關(guān)部門(mén)的鑒定結(jié)論只能作為判斷的參考，而不能拱手讓出審判權(quán)，完全依賴(lài)于相關(guān)部門(mén)的鑒定結(jié)論定案，正如法院不能直接根據(jù)交警部門(mén)的事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)認(rèn)定交通肇事罪一樣。

　　關(guān)于“足以”的定位，一方面理論界以“足以”的規(guī)定為依據(jù)認(rèn)為本罪屬于具體危險(xiǎn)犯或危險(xiǎn)犯，[16]另一方面又認(rèn)為本罪屬于選擇性罪名。[17]刑法理論通常認(rèn)為，危險(xiǎn)犯是相對(duì)于侵害犯（實(shí)害犯）而言的，而危險(xiǎn)犯又可以進(jìn)一步分為具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯。所謂具體危險(xiǎn)犯，是指必須存在結(jié)果發(fā)生的具體性危險(xiǎn)的犯罪（未遂犯也可謂具體危險(xiǎn)犯），而抽象危險(xiǎn)犯，是指類(lèi)型性存在危險(xiǎn)的場(chǎng)合或者說(shuō)存在擬制的危險(xiǎn)的場(chǎng)合。具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)需要司法人員根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的情況進(jìn)行具體判斷，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫（高度）危險(xiǎn)，而抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可。[18]很顯然，若認(rèn)為本罪是具體危險(xiǎn)犯，就得不出本罪屬于選擇性罪名的結(jié)論。因?yàn)槿糁皇巧a(chǎn)了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而未銷(xiāo)售，除非食品本身具有核輻射性（可能危害到廠(chǎng)區(qū)周?chē)木用竦慕】担?，否則不可能已經(jīng)對(duì)消費(fèi)者的生命與健康形成了具體的、緊迫的、現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)。而實(shí)踐中，雖然存在僅生產(chǎn)有毒、有害食品而定生產(chǎn)有毒、有害食品罪的案例，[19]卻未見(jiàn)單獨(dú)定生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)（或不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)）的食品罪的案例。這充分說(shuō)明，僅生產(chǎn)而未銷(xiāo)售的不可能已經(jīng)形成具體性危險(xiǎn)，若堅(jiān)持認(rèn)為本罪屬于具體危險(xiǎn)犯，就不能還認(rèn)為本罪屬于所謂選擇性罪名。

　　到底該如何對(duì)“足以”進(jìn)行準(zhǔn)確定位呢？筆者認(rèn)為，立法者之所以對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪規(guī)定要求“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，而對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪不作類(lèi)似要求，只是因?yàn)?，向生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中添加“有毒、有害的非食品原料”本身就說(shuō)明生產(chǎn)、銷(xiāo)售的對(duì)象具有相當(dāng)?shù)娜梭w危害性，而對(duì)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，若不以“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”對(duì)食品的性質(zhì)進(jìn)行限制，必然導(dǎo)致處罰范圍過(guò)廣。例如，餐館飯菜中掉入一根頭發(fā)或者飛進(jìn)一只小蟲(chóng)而不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，就有可能作為犯罪處理。換言之，“足以……”只是對(duì)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品性質(zhì)的要求，或者說(shuō)是對(duì)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的程度的要求；是為了限制刑事處罰范圍而設(shè)，并非表明本罪是具體危險(xiǎn)犯、構(gòu)成本罪以形成現(xiàn)實(shí)性的具體危險(xiǎn)為條件；只要對(duì)象具有這種性質(zhì)，即便只是生產(chǎn)了而未銷(xiāo)售，也已成立本罪（而且是既遂），有必要作為犯罪予以打擊。因而，從一定意義上講，該罪更接近于抽象性危險(xiǎn)犯。[20]其實(shí)，前述司法解釋對(duì)“足以”認(rèn)定的規(guī)定，也是對(duì)食品性質(zhì)的要求，而不是對(duì)具體性危險(xiǎn)的要求。

　　三、共犯的認(rèn)定

　　關(guān)于共犯問(wèn)題，《偽劣商品解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處。”該解釋規(guī)定完全秉持了傳統(tǒng)的共犯論立場(chǎng)，只要行為人主觀(guān)上認(rèn)識(shí)到了自己的行為對(duì)他人即將實(shí)施的犯罪具有幫助作用，客觀(guān)上也促進(jìn)了他人的犯罪實(shí)施的，就成立幫助犯。若此立場(chǎng)成立，則快遞公司職員發(fā)現(xiàn)客戶(hù)要求快遞的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而仍按照客戶(hù)的要求運(yùn)輸?shù)侥康牡氐?，成立銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯；房屋出租者發(fā)現(xiàn)房客利用租住的房屋生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的早點(diǎn)而放任不管的，成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯；銀行明知客戶(hù)申請(qǐng)貸款是用于生產(chǎn)、銷(xiāo)售添加過(guò)量食品添加劑的食品而提供貸款的，亦構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯，等等。

　　問(wèn)題在于，這些人具有阻止犯罪的義務(wù)嗎？或者說(shuō)將這些人作為共犯處理是否有違規(guī)范的保護(hù)目的。國(guó)外刑法理論把外觀(guān)上無(wú)害、本身不具有犯罪性而客觀(guān)上促進(jìn)了他人犯罪實(shí)施的行為稱(chēng)為中立行為（neutrale Handlung）。中立行為的幫助理論所要解決的問(wèn)題就是：如何在罪刑法定框架內(nèi)，劃分不可罰的中立行為與可罰的幫助的界限。[21]上述司法解釋涉及的中立行為大致可以歸為四種類(lèi)型：（1）銀行提供貸款、資金、帳號(hào)的金融服務(wù)中立行為；（2）運(yùn)輸中立行為；（3）倉(cāng)儲(chǔ)保管、郵寄中立行為；（4）房屋出租中立行為。

　　筆者認(rèn)為，只要行為本身沒(méi)有制造不被法所容許的危險(xiǎn)，即屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為和日常生活自由范疇內(nèi)的行為，不管行為人是否知道他人將利用這種“幫助”實(shí)施犯罪，都不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；只有行為本身制造了不被允許的危險(xiǎn)，才可能被評(píng)價(jià)為共犯。例如，關(guān)于銀行貸款的法律的規(guī)范的保護(hù)目的是控制金融資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，而不是阻止他人犯罪。又如，提供出租屋作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的，出租者既不負(fù)有法益保護(hù)義務(wù)，也不負(fù)有危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)。再如，有關(guān)運(yùn)輸、郵寄法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的是保護(hù)運(yùn)輸過(guò)程中人員和財(cái)產(chǎn)的安全，拒絕運(yùn)輸、郵寄雖不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)但不危及運(yùn)輸、郵寄安全的食品，顯然不是規(guī)范的保護(hù)目的之所在。

　　總之，即便行為人主觀(guān)上認(rèn)識(shí)到他人可能利用這種幫助實(shí)施犯罪，客觀(guān)上也對(duì)他人實(shí)施的犯罪起到了促進(jìn)作用的，只要行為本身沒(méi)有制造不被法所容許的危險(xiǎn)，就不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的幫助行為，不成立共犯。[22]




【作者簡(jiǎn)介】
陳洪兵，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。


【注釋】
[1]參見(jiàn)高銘暄、陳璐：《<中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）>解讀與思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第115頁(yè)。
[2]參見(jiàn)“三問(wèn)‘地溝油’回流餐桌案”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月16日，第4版。
[3]王作富主編：《刑法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第287頁(yè)。
[4]參見(jiàn)重慶市黔江區(qū)人民法院（2008）黔刑初字第123號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=192167，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[5]參見(jiàn)浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2003）蓮刑初字第181號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=129163，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[6]參見(jiàn)浙江省舟山市普陀區(qū)人民法院（2006）普刑初字第293號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=204279，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[7]參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)南寧鐵路運(yùn)輸法院（1999）南鐵刑初字第7號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=3051，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[8]參見(jiàn)“遼寧首例亞硝酸鹽致人死亡案宣判”，載《人民法院報(bào)》2011年6月10日，第3版。
[9]參見(jiàn)福建省福州市中級(jí)人民法院（2003）榕刑終字第531號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=48607，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[10]參見(jiàn)“上海法院宣判6起涉食品藥品安全犯罪案件”，載《人民法院報(bào)》2011年9月27日，第3版。
[11]參見(jiàn)陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法院（2010）臨刑初字第241號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=717712，2011年10月28日訪(fǎng)問(wèn)。
[12]參見(jiàn)河南省民權(quán)縣人民法院（2011）民刑初字第29號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=955624，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)；河南省永城市人民法院（2010）永刑初字第186號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=520636，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)。
[13]參見(jiàn)河南省睢縣人民法院（2011）睢刑初字第82號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=980335，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)；河南省夏邑縣人民法院（2011）夏刑初字第172號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=985824，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)。
[14]參見(jiàn)江西省贛州市中級(jí)人民法院（1999）贛中刑初字第103號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=129506，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)。
[15]參見(jiàn)“三問(wèn)‘地溝油’回流餐桌案”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月16日，第4版。
[16]參見(jiàn)張軍主編：《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第192頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁(yè)，等等
[17]參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年版，第215頁(yè)；陳興良主編：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第473頁(yè)，等等。
[18]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂2010年版，第84頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第167頁(yè)。
[19]行為人以工業(yè)硫磺對(duì)銀耳進(jìn)行熏蒸加工，尚未銷(xiāo)售即案發(fā)，被福建古田縣法院認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪的既遂（參見(jiàn)福建省古田縣人民法院（2011）古刑初字第68號(hào)刑事判決書(shū)，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=9 89337，2011年10月27日訪(fǎng)問(wèn)）。
[20]參見(jiàn)陳洪兵：“重新審視具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的歸類(lèi)——以案例為進(jìn)路分析”，載張海燕主編：《山東大學(xué)法律評(píng)論》2011年卷，山東大學(xué)出版社2011年版，第225-226頁(yè)。
[21]參見(jiàn)[日]豊田兼彥：“中立的行為による幫助と共犯の處罰根據(jù)——共犯論と客觀(guān)的歸屬論の交錯(cuò)領(lǐng)域に關(guān)する一考察——”，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷》，成文堂2006年版，第553頁(yè)。
[22]詳見(jiàn)陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第176頁(yè)以下。