［內(nèi)容摘要］ 由于意大利是一個(gè)充滿政治斗爭、新的社會問題不斷涌現(xiàn)的國家，其違憲審查制度獨(dú)具特色、值得借鑒，其憲法法院充當(dāng)著憲法和人民權(quán)利的守護(hù)神的角色。在審查態(tài)度上，意大利違憲審查制度采取消極的積極主義。由于違憲審查請求只能由在審理個(gè)案中普通法院法官提起，于是，普通法院充當(dāng)了違憲審查的“過濾”機(jī)制而有效避免濫訴，消弭了當(dāng)事人的一時(shí)情感沖動，起到了有效緩和立法機(jī)關(guān)和憲法法院之間對抗的作用。而且，意大利憲法法院還極力避免做出違憲審查的判斷，通過合憲性解釋或暫時(shí)違憲判決等措施，避免直接對抗立法機(jī)關(guān)，而是由立法機(jī)關(guān)自己主動改正有違憲瑕疵的立法。

［關(guān) 鍵 詞］違憲審查，消極的司法積極主義，消極立法，司法自制

一、意大利違憲審查制度簡介
意大利的司法制度源于法國。它由普通法院和行政法院組成。憲法法院不屬于司法機(jī)關(guān)，它與總統(tǒng)、議會共同構(gòu)成了憲法保障機(jī)關(guān)。
法國大革命后的幾十年間，意大利未曾規(guī)定違憲審查制度。因?yàn)樵从诋?dāng)時(shí)法國的政治思潮，認(rèn)為立法權(quán)時(shí)不應(yīng)受有任何限制。直到1820年的西西里（sicilia）王國憲法才規(guī)定，任何公民皆有權(quán)向國會控告國王侵害憲法。[2]
1848年以后，意大利的憲法審判制度才開始萌芽。 在這一年的年初，阿爾伯特（karl albert）國王頒布一部憲章 (statuto de regno) 。[3]這部基本大法構(gòu)成了1861年至1945年間，意大利王國憲政秩序的核心。它在效力上等同于普通法，他對違憲審查制度未作規(guī)定。然而，當(dāng)時(shí)已承認(rèn)法官對法規(guī)的審查權(quán)，這種審查只是形式上的，即法官可以審查法規(guī)的制定是否遵循了法定的立法程序。[4]這種形式的法規(guī)審查，能對個(gè)案有拘束力，卻沒有一般性的拘束力，即法官認(rèn)為訴訟案件上所適用之法規(guī)，違背法定之立法程序，能拒絕適用該法規(guī)。至于法官的實(shí)質(zhì)（內(nèi)容）上的法規(guī)審查權(quán)，在當(dāng)時(shí)仍不存在。[5]
盡管如此，該部憲章于第7條確立了“部長彈劾”(accusa deli ministri)制度，亦即下議院于部長犯內(nèi)亂罪或其行為危害國家之安全時(shí)，有權(quán)彈劾部長。[6]因?yàn)橐罁?jù)憲章第4及第67條之規(guī)定，當(dāng)時(shí)的國王在政治上不負(fù)實(shí)際責(zé)任，而部長則由于附署而承擔(dān)國王的責(zé)任。為了鞏固依法行政的原則，議會只有運(yùn)用部長彈劾制度以監(jiān)督政府 遵守這項(xiàng)原則。[7]
直到二戰(zhàn)后，出于對法西斯專政的深惡痛絕，建立真正的法治國家成為戰(zhàn)后所有歐洲國家的共同企盼。于是，為了起草、制定意大利共和國憲法，1946年意大利設(shè)立了制憲會議(assemblea constituete)，其作用是相對于新憲法具有“超立法”權(quán)。因此，任何普通法律不得對憲法做出修改，更不得廢除它。議會所通過的法律也不得侵犯憲法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不得違背憲法所確立的國家權(quán)力分立原則。在制憲會議上，代表們明確提出了要建立違憲審查制度。
國家重組研究委員會(commissione per gli stui attinenti alla riorganizzazione dello stato)對意大利憲法法院誕生起了關(guān)鍵作用。該委員會委員們一致祥立憲會議建議，戰(zhàn)后的意大利應(yīng)制定一部剛性憲法，憲法應(yīng)賦予人民申請撤銷違憲法律的權(quán)利，由一個(gè)特別設(shè)立的法院實(shí)施違憲審查。而且當(dāng)人民憲法上所保障的權(quán)利遭受侵害時(shí)，憲法也應(yīng)賦予其憲法訴訟權(quán)。[8]
1947年1月31日，憲法起草委員會向立憲會議提出了包括憲法審判制度在內(nèi)憲法草案。[9]由于意大利法學(xué)界在理論上對憲法審判制度缺乏研究，加之立憲會議對憲法法院在憲法上的地位也一無所知。因此，憲法草案中有關(guān)憲法審判制度的規(guī)定，在立憲會議內(nèi)引起了很大的爭議。[10]于是，為了平衡各方意見，憲法中僅在第6章第2節(jié)“憲法的保障措施”中以寥寥4條對憲法法院的地位和作用作了簡要規(guī)定。
在意大利，對于憲法法院究竟屬于司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)抑或立法機(jī)關(guān)的問題，分歧較大。原因在于：首先，1947年意大利憲法頒布前，意大利學(xué)者對于憲法審判制度缺乏理論上的認(rèn)識；其次，憲法文本中并未將憲法法院視為司法機(jī)關(guān)而至于第四章“司法權(quán)”中規(guī)定，而是將其放在第六章“憲法保障”專門規(guī)定。
有的學(xué)者認(rèn)為：意大利憲法法院雖然是憲法機(jī)關(guān)，卻不屬于三權(quán)中之任何一權(quán)，只是它所行使之職權(quán)與其他三權(quán)又密切不可分之關(guān)系。[11]但是，意大利憲法法院于1960年的第13號判決中明確的表明：憲法法院的最主要權(quán)限是違憲審查權(quán)。[12]由于違憲審查權(quán)是司法權(quán)的一個(gè)重要組成部分，所以，意大利憲法法院行使的是司法權(quán)，它屬于司法機(jī)關(guān)，只不過其地位超脫于其他司法機(jī)關(guān)，是一個(gè)完全獨(dú)立的法院。意大利憲法法院獨(dú)立于司法機(jī)構(gòu)，部分原因是由于它行使著審查立法行為有效性的政治功能。[13]根據(jù)意大利憲法第136條規(guī)定，憲法法院的唯一職能就是廢黜違憲的法律，因此，憲法法院正是通過這種“消極的立法權(quán)”[14]來制約著立法。
根據(jù)憲法第135條的規(guī)定，憲法法院由15名法官組成。5名法官由議會的絕對多數(shù)而產(chǎn)生，分別來自三個(gè)最高司法機(jī)關(guān)：最高法院3名、行政法院1名、審計(jì)法院1名。如果未達(dá)到絕對多數(shù)的要求，將由得票最多的當(dāng)選。另外5名法官由議會兩院以聯(lián)席會議的形式選出，在第一輪的三次投票中須達(dá)到2/3的多數(shù)，在其后的投票中須達(dá)到3/5的多數(shù)。最后5名法官由共和國總統(tǒng)任命。[15]這種對法官的任命機(jī)制起著平衡著各方利益的作用。其目的在于盡可能保證法官獨(dú)立、公正審理，保證法官具有法律專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)，使各種知識背景、文化層次和社會經(jīng)驗(yàn)的人士得以進(jìn)入憲法法院，使該法院擁有意大利其他政治制度所不具備的政治敏銳性。
為了保證獨(dú)立、公正審理：（1）憲法第135條規(guī)定，憲法法院法官不得兼任律師等職業(yè)，不得參與政治黨派。（2）憲法法院的法官資格要求非?？量?。憲法法院的法官只能來源于普通法院的高級法官、大學(xué)教授或從業(yè)達(dá)20年以上的律師。其目的在于：其一，只有那些最優(yōu)秀和最有經(jīng)驗(yàn)的人才才有資格成為法官；其二，這些人對其職業(yè)有著必要的尊重，可確保免受外界干擾。[16]（3）審理采取秘密審議的方式。（4）除非經(jīng)全體法官以少數(shù)服從形式?jīng)Q定，其他任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得廢黜法官。
意大利憲法法院的管轄權(quán)主要包括：對法律、法規(guī)的違憲審查，對機(jī)關(guān)爭議、權(quán)限爭議的審查，對彈劾總統(tǒng)案的審查，對公民復(fù)決請求的審查。憲法法院采取直接審查和間接審查（附帶式審查）的方式進(jìn)行違憲審查。根據(jù)意大利憲法第127條的規(guī)定，憲法法院還可直接對法律進(jìn)行審查，其條件是：共和國政府，當(dāng)其認(rèn)為某一大區(qū)法律超越了其職權(quán)時(shí)，可在其公開發(fā)表后六十日內(nèi)向憲法法院提起有關(guān)合憲性問題的訴訟。大區(qū)，若其認(rèn)為國家或另一大區(qū)的法律或某項(xiàng)具有法律效力的行為侵犯了它的職權(quán)，可在該法律或具有法律效力的行為公開發(fā)表后六十日內(nèi)向憲法法院提起有關(guān)合憲性問題的訴訟。對于間接審查，又被稱為“附帶性”（incidental）審查，即對法律的合憲性附帶來自于普通的司法審理程序，由這些審理具體案件的法官提交至憲法法院。當(dāng)在審理具體案件時(shí)，普通法官若發(fā)現(xiàn)有違憲嫌疑，他應(yīng)將此情況告知雙方當(dāng)事人和部長委員會主席（或在涉及地方性法律時(shí)，告知地方首腦）以及議會兩院的議長或地方議會議長。然后，將合憲性審查的申請?zhí)峤恢翍椃ǚㄔ簳浌伲╟ancelleria）室，受理情況將在中央法律公報(bào)（gazzetta ufficiale）上公布。
對于間接審查，何人有權(quán)提出違憲審查？是公民個(gè)人、總統(tǒng)、政府、議會中的少數(shù)派還是其他法院？[17]制憲會議并未直接回答此問題，而是將其規(guī)定在1948年2月通過的憲法（no.1/1948號憲法性法律）的相關(guān)條款中。憲法第2條（與第127條）規(guī)定，政府可以對地方法律的合憲性向憲法法院提出審查要求；相應(yīng)的，可在國法法律頒布后的較短時(shí)間內(nèi)，地方可就國家法律損害了憲法所賦予的地方自治區(qū)而向憲法法院提出審查要求。這一內(nèi)容已成為憲法第127條修改后（no.3/2001憲法性法律）的內(nèi)容。
制憲會議規(guī)定，當(dāng)事人不能直接就法律的合憲性向憲法法院提出訴訟，而必須由適用該法律并發(fā)現(xiàn)其違憲的法官提起。因此，下至小鎮(zhèn)的治安法官，上至各省稅務(wù)委員會、最高法院的法官甚至包括官方仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，任何一名法官在解決具體糾紛時(shí)若發(fā)現(xiàn)某法律條款有違憲情形，他就有義務(wù)將此法律提交憲法法院予以審查。審理具體案件的法官發(fā)現(xiàn)法律違憲時(shí)不得視若無睹而繼續(xù)審理，也不能適用該有違憲嫌疑的法律。他必須將該法提交給憲法法院這一唯一有權(quán)審查合憲性的機(jī)構(gòu)。
通常，普通法院法官的審查需經(jīng)兩個(gè)步驟。首先，他必須判斷當(dāng)事人所提出的問題是否與本案具有法律關(guān)聯(lián)性，即被提出違憲的法律是否對本案有著決定性影響。其次，他必須判斷該問題是否有意義。如果不存在法律的合憲性問題，法官必須根據(jù)“明顯無存在基礎(chǔ)”而駁回當(dāng)事人的審查請求。如果當(dāng)事人的請求合理，法官不能自己審查而應(yīng)提交憲法法院為之。[18]相應(yīng)地，憲法法院受理的條件是：（1）申請人必須是法院；（2）被請求審查的法律必須具有立法的效力；（3）所提起的憲法爭議必須和本案的審理結(jié)果有關(guān)；（4）不存在該憲法爭議不被受理的先例；（5）可以確定該爭議是一個(gè)憲法爭議；（6）是由法院書面提請審查。[19]
由于多數(shù)違憲審查案件是通過間接審查方式進(jìn)行的，所以，普通法官被人們譽(yù)為違憲審查的“守門人”，他們有權(quán)決定爭議是否提交憲法法院。[20]在普通法院的審理程序中，當(dāng)事人雙方中的任何一方都可提出法律的合憲性問題，主審法官也可直接通過sua sponte的方式提出。如果一方當(dāng)事人要求將涉及的法律合憲性問題提交憲法法院審查，法官必須經(jīng)審查后方能決定是否將此申請移送憲法法院。于是，過普通法院的這種“過濾”機(jī)制，一方面可以有效避免濫訴，另一方面也可起到消弭當(dāng)事人的一時(shí)情感沖動、緩和立法機(jī)關(guān)和憲法法院之間對抗的作用。
二、消極的司法積極主義之表現(xiàn)
意大利違憲審查的消極的司法積極主義傾向具體表現(xiàn)為：
（1）通過解釋判決（sentenze interpretative）解釋法律
憲法法院避免直接宣布法律因違憲而無效的一個(gè)重要措施就是，它不僅有權(quán)解釋憲法，而且它也有權(quán)解釋被提請審查違憲與否的法律。[21]由于意大利法律解釋權(quán)通常是由普通法院享有，因此對憲法法院可否法律解釋問題，在意大利的爭議較大。[22]憲法法院認(rèn)為其對法律的解釋并非正對法律文本本身，而是由該法律中引申出的“規(guī)范”或“規(guī)則”。其憲法依據(jù)是憲法第136條中關(guān)于憲法法院可宣布“規(guī)范或規(guī)則的違憲”性規(guī)定。顯然，這是受到了凱爾森關(guān)于規(guī)范與法律的區(qū)分理論的影響。[23]
憲法法院采用兩種具體的解釋方法以避免宣布整部法律無效：
首先，憲法法院通過對法律的解釋來化解憲法爭議。雖然，憲法法院可以無視普通法院對法律的解釋，徑行按照自己的理解對法律進(jìn)行“合憲性”解釋；但是，在意大利，對法律的最終解釋權(quán)卻屬于上訴法院。所以，只有在普通法院不能正確解釋法律時(shí)，憲法法院才可對法律作出解釋，而且上訴法院有權(quán)在其后的案件中無視憲法法院的解釋而另作出新的解釋。盡管如此，普通法院通常不會對憲法法院的解釋提出質(zhì)疑而自行另作解釋，因?yàn)檫@將導(dǎo)致對遵循先例原則的破壞，將極大地?fù)p害憲法法院的權(quán)威。
其次，憲法法院只對其審查的法律中的某些規(guī)范或?qū)ζ胀ǚㄔ壕驮摲勺鞒龅哪承┙忉屝紵o效。這樣，憲法法院使得其審查的法律的其他規(guī)范或普通法院就該法律作出的其他解釋仍然有效，從而不致使整部法律都被宣布無效，起到了極大地緩沖作用，使社會各界都能接受此結(jié)果。
須注意的是，憲法法院有權(quán)對有爭議的法律進(jìn)行“合憲性”解釋，但該解釋僅僅約束所涉及案件的普通法官，其他法官可按自己的理解去解釋。但一般而言，普通法院傾向于遵守憲法法院的解釋，因?yàn)檫@樣可避免出現(xiàn)以不合憲的方式理解法律的情形，即使在其他案件中，其他法官不同意憲法法院的解釋而不適用該解釋，他們也不能對憲法法院作出的解釋置之不理。相反，他們要重新提出審查合憲性問題。憲法法院會作出維持判決，因?yàn)槠胀ǚㄔ呐欣捎谖茨茏袷貞椃ǚㄔ旱慕忉尪`憲。
這種憲法法院和普通法院之間的溝通也發(fā)生在它和立法機(jī)關(guān)間。憲法法院會以“警告”（sentenza di monito）的裁決形式，向立法機(jī)關(guān)就有關(guān)立法問題意見和建議以使之合憲。[24]
（2）通過補(bǔ)充判決填補(bǔ)法律漏洞
憲法法院避免直接宣布法律因違憲而無效的另一個(gè)途徑就是：憲法法院自己去補(bǔ)充法律漏洞。即憲法法院在宣布被審查的法律由于欠缺憲法所要求的規(guī)則而不具有法律效力時(shí)，為了使該法律繼續(xù)有效，憲法法院在判決中補(bǔ)充所遺漏的規(guī)則。因此，意大利法學(xué)界將此類判決稱為“補(bǔ)充性判決”。[25]
最初，憲法法院采取此類判決是為了踐行制憲委員會設(shè)立憲法法院的初衷：充當(dāng)防止國家權(quán)力侵犯公民權(quán)利的守護(hù)神。此外，做出此類判決在某種成度上是由于：這種判決不會對國家財(cái)政帶來額外負(fù)擔(dān)（因?yàn)樾薷?、重新制定法律耗費(fèi)可觀），而且由于憲法法院所扮演著個(gè)人權(quán)利守護(hù)神角色，其判決通常被人們廣泛接受。但是，隨著時(shí)間所謂推移，憲法法院所審理的案件越來越復(fù)雜且多涉及到一些新近頒布實(shí)施的法律，而這些法律大多包含旨在將意大利建成福利國家的內(nèi)容。因此，意大利人民越來越抱怨國家在社會財(cái)富分配上有失公允，違背了憲法的平等保護(hù)原則。對此，憲法法院通常通過在其判決中補(bǔ)充相關(guān)法律漏洞而滿足廣大低收入階層的訴求，是指享有與福利國家相適應(yīng)的生活水準(zhǔn)。
但是，憲法法院對法律的解釋要受到一定的限制，即憲法法院必須依照“法律預(yù)先設(shè)定的形式”（rim obbligate）做出解釋、填補(bǔ)漏洞。[26]英國的做法更值得借鑒：法官不得隨意理解法律。法官僅能補(bǔ)充那些根據(jù)憲法所必須的條款。[27]意大利憲法法院的判例認(rèn)為，在面對多種解決方案而又擁有衡平各方價(jià)值判斷的自由裁量權(quán)時(shí)，憲法法院不能通過補(bǔ)充法律漏洞而造法。[28]
在具體操作時(shí)，憲法法院通常要求提請違憲審查的普通法院指名其所認(rèn)為合憲性要求的法律的形式是什么。如果普通法院不能指出被審查的法律所遺漏的與其審理的案件有關(guān)的條款時(shí)，憲法法院將駁回對該法律違憲審查的請求。[29]由此可見，憲法法院十分謹(jǐn)慎。
（3）暫時(shí)合憲判決（非正式合憲宣告的早期形式）
有時(shí)憲法法院會宣布被審查的法律暫時(shí)合憲。通常，這種判決適用于以下兩類 案件：
第一類是涉及憲法法院允許議會延長“緊急狀態(tài)”期間的情形。如在20世紀(jì)80年代，為了對付國內(nèi)恐怖活動，議會通過了有關(guān)法律延長了對恐怖嫌疑人的預(yù)審期間。憲法法院認(rèn)為，對此舉的合憲性有疑問，于是告知議會應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)及時(shí)予以解決，否則將宣布該法律違憲。[30]
第二類案件是那些憲法法院擔(dān)心會因宣布違憲而使憲法爭議惡化的情形。如平等保護(hù)問題，因“合理差別”的存在使得憲法法院無法做到讓各方當(dāng)事人都心悅誠服地接受。憲法法院在平衡各方利益問題上處心積慮，最終認(rèn)識到：“對調(diào)整某一特定領(lǐng)域長期適用的法律宣布違憲，在某種程度上不是一種穩(wěn)妥的解決途徑，而暫時(shí)在一定時(shí)間內(nèi)不宣布其違憲卻能達(dá)到（預(yù)期的）修改、完善該法律的目的。”[31]簡而言之，暫時(shí)合憲判決可使議會有足夠的時(shí)間去修改存在合憲瑕疵的法律，如果議會沒有按照憲法法院的意圖行事，憲法法院將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)有權(quán)隨時(shí)宣布該法律違憲。通過此舉，憲法法院在抗衡議會的斗爭中掌握了相當(dāng)?shù)闹鲃訖?quán)。
（4）非正式違憲宣告
以上這些“消極的司法積極主義”也存在著缺陷：憲法法院不能在任何情形下都對存在違憲嫌疑的法律做出合憲性解釋；憲法法院也不可能公開支持有違憲內(nèi)容的法律；憲法法院不可能在所有情形下都通過補(bǔ)充法律漏洞來矯正有違憲嫌疑的法律。
除此之外，還有兩個(gè)因素促使憲法法院不采取暫時(shí)合憲宣告判決。首先，許多有違憲嫌疑的法律的效力期間都非常長，很少是針對緊急狀態(tài)適用的。所以，憲法法院不能總是有意無意地認(rèn)為它所審查的法律是針對緊急狀態(tài)適用的。其次，采用暫時(shí)合憲宣告會抑制呼吁議會修改該法律的請求。至于緊急狀態(tài)會持續(xù)多久、被審查的法律在什么時(shí)間段內(nèi)存在合憲問題，憲法法院卻不予回答。而且更為重要的是，暫時(shí)合憲宣告?zhèn)鬟_(dá)了這樣一種信息：即使議會通過的法律存在瑕疵，但是議會通過該法律的行為是正確之舉。因此，暫時(shí)合憲宣告實(shí)際上確認(rèn)了其所要審查的法律的合法性，而該合法性卻削弱了議會修改該法律的努力。[32]于是，暫時(shí)合憲宣告帶來的負(fù)面影響是向人們傳達(dá)了這樣一種含混不清甚至是自相矛盾的信息：被審查的法律須要修改，但是目前沒有這個(gè)必要。
基于此，憲法法院有時(shí)宣布某項(xiàng)法律違憲而不說明理由，但是也不宣布其無效。因此，憲法法院必須著手解決議會懈怠的問題，于是憲法法院以暫時(shí)合憲判決對議會做出警示：如果議會未在合理的期間內(nèi)對被審查的法律作出必要的修改，憲法法院將不得不宣布該法律無效或通過判決自行修改該法律。通過這種消極退讓的做法，“憲法法院在和議會的爭鋒中贏得了很大的主動權(quán)。”[33]
a．非正式違憲宣告的技術(shù)分析
在憲法法院不采用為憲宣告而采用暫時(shí)合憲宣告時(shí)，其審查方式通常是：確認(rèn)違憲——不宣告違憲——要求議會作為。首先，憲法法院對被審查的法律是否違憲做出判斷。由于該法律違反了憲法原則，所以它應(yīng)毫無疑問地被確認(rèn)違憲。其次，憲法法院對該法律不做出違憲宣告。憲法法院法官采取尊重、克制的態(tài)度，既不主動修改該法律也不采取其他積極補(bǔ)救措施，認(rèn)可議會制定的該法律。最后，憲法法院要求議會自己著手修改該法律，但同時(shí)警告議會須盡快予以修改。如果議會不能履行其修改法律的義務(wù)，憲法法院將不得不作出進(jìn)一步反應(yīng)：要么宣布該法律違憲，要么由憲法法院通過判決自行修改該法律。[34]
b．遵循先例
憲法法院非正式違憲宣告判決的效力取決于：如果議會未做出積極回應(yīng)，憲法法院是否能積極主動地通過宣布議會制定的法律無效；如果憲法法院做出了法律無效宣告，它不僅自身面臨著輿論和道德上的壓力，而且還對議會施加了及時(shí)修改其制定的法律的壓力。由于通常是由普通法院提請違憲審查，因此憲法法院判決的既判力既意味著普通法院應(yīng)據(jù)此判斷其所提請的憲法爭議并非“明顯不存在”。一旦憲法法院正式宣布某項(xiàng)法律違憲，該判決的既判力是不容置疑的。[35]而當(dāng)普通法院對該法律再次提出違憲審查請求時(shí)，憲法法院有權(quán)在重新審查原判決的基礎(chǔ)上作出新判決。憲法法院很少在再次提出違憲審查時(shí)做出違憲宣告。
憲法法院這種遵循先例的做法，并不意味著它始終會遵循先例，憲法法院在以后的案件中或許會使情況而做出違憲宣告。在竭力促使議會修改其制定的存在違憲嫌疑的法律問題上，憲法法院顯得十分消極、不知所措。也就是說，議會和憲法法院必須有一方做出讓步方可化解此問題。而憲法法院做出違憲宣告會影響到議會修改法律的努力；而議會的消極、不作為會導(dǎo)致憲法法院最終做出違憲宣告；即使議會最終修改了法律，但是于議會是政黨政治角逐的舞臺，無法衡量憲法法院得判決究竟能起多大作用。


憲法法院所能對議會施加的影響也只是威脅要宣布議會制定的法律無效，或通過判決自行修改法律。但是，在意大利政治生活中，這種影響所起的作用是微不足道的。面對議會的不作為，憲法法院卻不做出違憲宣告或通過判決自行修改法律，這只能降低憲法法院的威望，進(jìn)而削弱其督促議會積極修改法律的影響力。[36]
基于此政治現(xiàn)實(shí)，或許憲法法院做出的是明智之舉：不督促議會做出積極行動，而讓議會自己去決定如何行動。憲法法院努力保持克制、謙卑，以免其判決過于嚴(yán)苛或過于富有彈性，從而使由民選代表組成的議會自己去決定如何行事。憲法法院將自己的權(quán)力局限于指示議會在何時(shí)采取積極行動的范疇內(nèi)。
在以往，由于擔(dān)心議會的態(tài)度，憲法法院不敢輕易作出補(bǔ)充判決。近來，憲法法院已根據(jù)遵循先例的原則發(fā)展出了一種新的裁判技術(shù)來接據(jù)此難題：憲法法院不再對法律的“漏洞”予以填補(bǔ)，而是在判決中指出新的規(guī)則所須遵循的有關(guān)憲法原則，然后就此宣布其審查的法律違憲，并要求普通法院通過其判例在議會對該法律作出修改前制定出此過渡時(shí)期適用的規(guī)則。通過這種方式，憲法法院極大地減少了對該法律審查的范圍，較好地履行了其對法律和現(xiàn)行審查的重?fù)?dān)。因此，此類判決也被稱為“sentenze additive di pricipio”。
c．非正式違憲宣告技術(shù)之批判
首先，該技術(shù)會引發(fā)個(gè)案不公正。因?yàn)榉钦竭`憲宣告使當(dāng)事人受到也已被憲法法院判定內(nèi)存在部分內(nèi)容違憲的法律的制約，這不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。非正式違憲宣告實(shí)際上是以犧牲當(dāng)事人權(quán)利的代價(jià)來達(dá)到司法自我克制的目的。[37]
其次，此舉可以有效地削弱各政黨提出違憲審查申請的積極性。憲法法院對有違憲清醒的法律不作出違憲宣告，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)了與被審查的法律有利害關(guān)系的政黨，這些政黨自然不會主動提出其他違憲審查請求，而這種不公也使其它政黨的遭受打擊。
第三，由于憲法法院沒有為議會限定修改法律的期限，這極不利于督促議會及時(shí)做出回應(yīng)。通常，議會在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)才做出修改法律的舉動，有時(shí)甚至遙遙無期。鑒于此舉收效甚微，有人形象地將非正式違憲宣告比喻為憲法法院頻頻發(fā)出“狼來了”的警告拙劣舉動。[38]
三、采取消極的司法積極主義的原因
“議會至上”、“議會萬能”曾在歐洲盛行一時(shí)，德·洛爾默（de lolme）有句名言：“英國議會除了不能把男人變成女人、把女人變成男人，它無所不能”。[39]但是，進(jìn)入 20世紀(jì)后這是一個(gè)動蕩的年代，其特征就是以法西斯為代表集權(quán)主義政治的出現(xiàn)和民主制度的崛起。在此期間，人們越來越意識到保障憲法所規(guī)定的公民權(quán)利于進(jìn)行分權(quán)制衡意味著可以對民意代表機(jī)關(guān)及其制定的法律予以控制。因此，創(chuàng)設(shè)一個(gè)特殊的法院適用司法程序來踐行此任。它應(yīng)由精心挑選專門負(fù)責(zé)違憲審查的法律專家組成，這些法律專家由議會或其他最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)選任，獨(dú)立于政治派別，不得任意被罷免。
二戰(zhàn)后，意大利制憲委員會認(rèn)為，賦予憲法法院消極的立法權(quán)，可以使其勝任保障公民權(quán)利和政治權(quán)利而防止被法律苛減的使命?；趯Ψㄎ魉箤Ｕ拟鹛杓皣鴥?nèi)政治紛爭的現(xiàn)實(shí)，制憲委員會認(rèn)為，作為個(gè)人自由守護(hù)神的憲法法院，只能擁有宣布侵犯基本人權(quán)的法律無效的權(quán)力。正如當(dāng)時(shí)一位制憲委員會成員所說的那樣，憲法法院是作為對抗暴政、使公民有權(quán)不服從不公正的法律的一種制度而已。從理論上而言，通過消除不公正的法律，憲法法院可使自由和憲政秩序得以恢復(fù)。[40]盡管如此，制憲委員會對并非來自選民選任的憲法法法院法官充滿了戒慮，于是制憲委員會有意識地對憲法法院的消極立法權(quán)作出諸多限制。二戰(zhàn)以前，意大利堅(jiān)持的是盧梭的人民主權(quán)（公意）學(xué)說，因此只有議會才能代表民意。
雖然，二戰(zhàn)后意大利不再像先前堅(jiān)持盧梭的公意理論，但是人們?nèi)藢?5名憲法法法院法官能否代表民意公正審理案件持懷疑態(tài)度。至今仍不斷有人認(rèn)為，憲法法院應(yīng)逐步演變成一個(gè)“政治機(jī)構(gòu)，在某種意義上扮演監(jiān)督所有國家機(jī)關(guān)活動的監(jiān)督機(jī)關(guān)，它不再保持中立，不再與政黨政治和各種禮儀相隔絕。”[41]意大利的法律職業(yè)階層始終擔(dān)心意大利的違憲審查會步入美式的司法積極主義泥潭。美國最高法院阻撓羅斯福新政的做法讓他們憂心忡忡，擔(dān)心憲法法院的法官一旦擁有太大的權(quán)力將會干預(yù)政治。那么，只有一種行之有效的措施可以限制憲法積極主義，即將憲法法院的權(quán)力限制為僅能廢黜違憲的法律，采取“消極的司法積極主義”對憲法爭議錯(cuò)出裁決，采取各種措施極力避免直接宣布法律因違憲而無效。這些措施包括：解釋法律，通過判決修改法律，宣布法律暫時(shí)合憲，僅宣布法律違憲而不宣布其無效。
意大利違憲審查采取消極主義的具體原因是：[42]
（1）議會的懈怠。實(shí)踐表明，在憲法法院宣布某項(xiàng)法律無效后，意大利議會沒有能力（或不愿）作出積極的回應(yīng)。由于意大利政黨林立，政黨之間達(dá)成妥協(xié)的進(jìn)程十分緩慢，對法律的修改和完善須由議會作出極大的努力，而且可能歷經(jīng)數(shù)年尚不能達(dá)成一致?；诖?，憲法法院盡量不宣布僅存在部分缺陷的法律整體無效。
在意大利，法律上也沒有關(guān)于議會履行憲法法院判決的程序規(guī)定。雖然總統(tǒng)也是憲法保障機(jī)構(gòu)，憲法賦予了總統(tǒng)向憲法法院提出關(guān)于解決憲法爭議的法案的權(quán)力，但是憲法并未賦予總統(tǒng)監(jiān)督議會履行憲法法院判決的權(quán)力。
（2）在履行憲法中可能遭遇不可預(yù)見的困難。有些法律涉及到復(fù)雜的社會權(quán)利和福利權(quán)利，因此宣布這些法律由于危險(xiǎn)而無效，將會對意大利公民的社會福利帶來不可預(yù)見的不利后果。
（3）法律多代表多數(shù)人的意愿。由于現(xiàn)在許多議會制定的法律大都是由代表公民參政議政的議員已多數(shù)一致通過，所以，如果憲法法院宣布這些法律無效，將使其自身置于反多數(shù)的尷尬境地。[43]
四、意大利違憲審查之利弊
自二戰(zhàn)后憲法法院建立以來，意大利憲法法院始終在積極尋求推進(jìn)消極立法的各種措施。憲法法院逐步開始對法律作出解釋，這表現(xiàn)出了其“積極主義”的態(tài)勢，而這種積極主義態(tài)度卻允許憲法法院采取不對違憲法律宣布無效的“消極主義”。
在現(xiàn)實(shí)中，這種靈活性并非能應(yīng)對一切。憲法法院經(jīng)常會面臨著既不能對違憲的法律宣布無效，又不能自行修改法律的困境。這尤其對于那些關(guān)乎公民司法救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上，在議會并未做出相應(yīng)的規(guī)定前，憲法法院自行形成判例的作法是嚴(yán)重的越權(quán)舉動。因此，憲法法院不得不以“暫時(shí)合憲宣告”這種新判決予以解決，這有效的緩解了憲法法院與議會之間的緊張關(guān)系。盡管憲法法院的這種判決對議會無法形成拘束力，然而憲法法院自身卻不能有效地貫徹遵循先例的做法，這無疑無法有效督促議會，因此該判決的實(shí)效較差。
意大利違憲審查制度帶來了諸多教訓(xùn)：
首先，意大利憲法法院的做法實(shí)際上是不惜以時(shí)間為代價(jià)，由議會對存在違憲內(nèi)容的法律作出相應(yīng)的修改。此舉是憲法法院將其對法律補(bǔ)充、完善的責(zé)任轉(zhuǎn)移到立法機(jī)關(guān)的消極舉措。意大利憲法法院這樣做無非是基于以下兩方面的考慮：采取司法積極主義（或一個(gè)強(qiáng)有力的司法部門的存在）會干擾政府的正常運(yùn)行；憲法法院積極提供相應(yīng)的救濟(jì)會使法官取代立法部門而進(jìn)行相應(yīng)的立法活動，這有悖于分權(quán)制衡的理論。
附帶性審查意味著并非任何人都可對法律法規(guī)的合憲性問題直接提出審查請求，必須由審理案件的法官提出。有時(shí)會出現(xiàn)這種情形，法律的準(zhǔn)確涵義只有在經(jīng)歷一段時(shí)間，在不斷的個(gè)案中適用才變得清晰。有時(shí)，會經(jīng)歷相當(dāng)長的時(shí)間才向法法院提出有關(guān)于某一違憲嫌疑的法律條款的合憲性審查，因?yàn)槭冀K都沒有普通法官適用此條款而發(fā)現(xiàn)其違憲。
其次，意大利憲法法院所采取非正式宣告存在重大技術(shù)漏洞。由于沒有對修改法律的期限做出限定，這無異于放縱議會、放縱政黨，有損公民權(quán)利、有損意大利憲法法院“公民權(quán)利守護(hù)神”的地位。德國憲法法院為議會限定了修改法律的最后期限，一旦期限屆滿而議會無所作為，憲法法院將立即做出違憲宣告。[44]與之相反，意大利憲法法院只是將希望寄托于議會的自覺行動上。
意大利違憲審查制度也同時(shí)讓人們認(rèn)識到：制度設(shè)計(jì)時(shí)的隨意不可能產(chǎn)生好的效果。因此，在設(shè)計(jì)違憲審查制度制時(shí)，應(yīng)考慮下列因素：
首先，應(yīng)考慮傳統(tǒng)因素。匈牙利表現(xiàn)出的是極端的積極主義立場。在匈牙利，只要法律有違憲的內(nèi)容，憲法法院就宣布整部法律無效。而且憲法法院的權(quán)力不僅僅局限在告知議會、行政部門等不得作為的事項(xiàng)，而且它還可對它們直接設(shè)定相應(yīng)的必須履行的義務(wù)。憲法法院既可要求議會制定新法，也可直接干預(yù)議會，如要求議會在立法活動中顧及少數(shù)群體的利益。憲法法院對行政部門的干預(yù)更是事無巨細(xì)，甚至干預(yù)政府的預(yù)算，因此，匈牙利憲法法院對議會幾乎沒有絲毫的尊重可言，它“幾乎未給政治留有適度的空間使其發(fā)揮作用”。[45]匈牙利憲法法院的極端司法積極主義立場主要是由于其習(xí)慣法優(yōu)于成文法的傳統(tǒng)所致。[46]
其次，違憲審查制度應(yīng)毫無疑問地行使司法職能、適用司法程序（或行使準(zhǔn)司法職能、適用準(zhǔn)司法程序），通過嚴(yán)格遵守憲法和法律的自制品格逐步贏得應(yīng)有的信賴與尊重，而不應(yīng)貿(mào)然介入政治。如果迫不得已介入政治糾葛，則應(yīng)在具體審查時(shí)淡化、模糊政治色彩，變通地采取“政治問題法律化，法律問題技術(shù)化”的圓滑態(tài)度，避免日后給立法或行政留有干預(yù)立法、干預(yù)政治的口實(shí)。[47]有學(xué)者甚至認(rèn)為，憲法法院的構(gòu)建應(yīng)該完全與政治隔絕。[48]有關(guān)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，適宜的舉措是在法律在立法機(jī)關(guān)通過并經(jīng)國家元首批準(zhǔn)之后才對其進(jìn)行審查，這樣可避免違憲審查機(jī)關(guān)成為立法機(jī)關(guān)之間或立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間爭議的參與者，影響裁決的公正性。個(gè)人申請或由憲法法院外的其它法院在審理案件中提出的違憲申請，極大地有助于拓展對法律合憲性審查的范圍。同樣，在判決中宣布法律違反了憲法的具體條款，可避免出現(xiàn)由于憲法法院擁有廣泛的違憲審查權(quán)而籠統(tǒng)地法律或行政行為作出違憲宣告而使判決難以令人信服的弊端。違憲審查機(jī)關(guān)最好不要對諸如選舉問題進(jìn)行審查，這些問題涉及應(yīng)有處理此問題的獨(dú)立機(jī)構(gòu)解決。
最后，對違憲審查機(jī)關(guān)的任職資格也應(yīng)精心考慮。違憲審查機(jī)關(guān)的法官應(yīng)精通法律，接受過正規(guī)的法律專業(yè)訓(xùn)練或擁有相應(yīng)的專業(yè)經(jīng)歷。法官須獨(dú)立且人數(shù)不能過多。根據(jù)歐洲各國尤其是意大利憲法法院的經(jīng)驗(yàn)，為了起到制衡作用，立法、行政和司法機(jī)關(guān)都可制約法官任命，如果其中一個(gè)機(jī)關(guān)提名法官人員，那么另一個(gè)機(jī)關(guān)擁有批準(zhǔn)或?qū)徍藱?quán)，這樣避免出現(xiàn)違憲審查機(jī)關(guān)法官的任命完全有一個(gè)機(jī)關(guān)左右而淪為滿足少數(shù)人利益的政治機(jī)構(gòu)。為了確保違憲審查機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，法官的任期通常應(yīng)較長而且可以連選連任。
此外，不顧國情而盲目建立違憲審查制度的作法是不可取的。因?yàn)?，違憲審查制度的實(shí)施也是有條件的。首先，整個(gè)社會須對憲法有著虔誠的尊重、對司法的充分信賴。憲法應(yīng)被理解為體現(xiàn)了所有人（包括多數(shù)人也包括少數(shù)人在內(nèi)）的共同意志的產(chǎn)物，憲法的存在確保了社會的統(tǒng)一和穩(wěn)定。憲法應(yīng)被視為：“人民在理智時(shí)自己制定的而在其喪失理智變的瘋狂時(shí)適用的文獻(xiàn)”。[49]法諺云：“法院的解釋就是憲法”。因此，人民必須對司法充分信賴。違憲審機(jī)關(guān)的判決決不是武斷做出的，它是為了確保憲法的尊嚴(yán)和維護(hù)法治而審慎做出的。其次，“最關(guān)鍵的是立法強(qiáng)大到足以引起社會的不安、而進(jìn)行合憲性審查的法官的素質(zhì)又足以得到社會的信賴。否則，人們就很容易傾向于別的選擇。”[50]而且，如果違憲審查制度設(shè)計(jì)的不完善，沒有賦予其具體的違憲審查權(quán)，那些違憲審查機(jī)關(guān)將成為政治斗爭的目標(biāo)、成為民主的障礙，而且會對整個(gè)法制的發(fā)展起到消極作用。
五、結(jié)束語
盡管意大利憲法法院的法官是由選民選舉產(chǎn)生，但是他們并非與政治就此隔絕，相反許多憲法爭議都涉及到政治，并最終有這些法官做出裁決。在意大利這個(gè)充滿政治斗爭的社會中，新的社會問題不斷涌現(xiàn)，其憲法法院通過其行動贏得了整個(gè)社會的尊重與信賴。
許多國家的違憲審查機(jī)關(guān)耗費(fèi)大量的精力以發(fā)展出行之有效的違憲審查界限的原則，其目的是避免使其權(quán)力干預(yù)立法權(quán)而破壞民主。意大利違憲審查制度告訴我們：拓展違憲審查要勇氣，但更需要經(jīng)驗(yàn)與智慧。所以，在選任法官時(shí)，要注意發(fā)掘人才、吸引那些擁有此發(fā)面潛質(zhì)的人加入到違憲審查機(jī)關(guān)中來，而且他們必須具備自我克制的品格。
實(shí)踐中，就如同對政府的控權(quán)會被逐步政治化，在某種意義上，違憲審查越來越政治化，對違憲審查制度的控制也越來越政治化。如在日本，合憲性審查使司法權(quán)的范圍擴(kuò)大到立法、行政領(lǐng)域的趨勢無法阻擋，導(dǎo)致了一定程度上的“審判政治化”。[51]因此，不應(yīng)對違憲審查機(jī)關(guān)寄予厚望，過于積極的違憲審查會損害整個(gè)法律體系得權(quán)威性、使人們喪失對法律的信仰。申言之，“法律如不被信仰，便如同虛設(shè)。”為此，應(yīng)對司法進(jìn)行改革以適應(yīng)時(shí)代的變遷，改革的基本方向是加強(qiáng)司法參加（例如導(dǎo)入陪審制、參審制以及法院外解紛方式）、推行法官民選制、人事咨詢制或采取其他方式對法官實(shí)行公民審查和群眾監(jiān)督。[52]
違憲審查在我國備受關(guān)注，學(xué)者們熱衷于構(gòu)建中國違憲審查的具體模式。無論是極力主張美式的普通法院審查模式、德國式的憲法法院模式還是法國式的憲法委員會審查模式，其出發(fā)都是力圖建立一個(gè)能一勞永逸地解決所有問題的機(jī)制。這實(shí)際上是將價(jià)值訴求于價(jià)值實(shí)現(xiàn)（即混淆事實(shí)與價(jià)值、價(jià)值與規(guī)范間的關(guān)系）、制度構(gòu)想與制度設(shè)計(jì)混為一談。各國的經(jīng)驗(yàn)表明，政治對具體的制度構(gòu)建往往起著決定性的作用。因此，在制度設(shè)想的學(xué)術(shù)研究中應(yīng)采取務(wù)實(shí)的態(tài)度，不應(yīng)極限地照搬西方的理論和具體制度，而是應(yīng)該學(xué)習(xí)西方國家解決問題的方法和謀略。將違憲審查制度定位于充當(dāng)有關(guān)違憲矛盾“緩沖器”，可以說是解決當(dāng)下中國問題的癥結(jié)所在。而且，不管采取何種審查模式（普通法院、憲法法院模式還是憲法委員會，甚至是目前的立法機(jī)關(guān)自我審查），在采取保守、消極的立場下適時(shí)采取有限的積極主義態(tài)度方是務(wù)實(shí)之舉。


a shrewd compromise: passive activism of italian constitutional review

abstract: in the volatile world of politics, and in the ongoing
process of social change and renewal, italian constitutional court
places as the safe guard of its constitution and human rights.
italian review takes passive activism. with the power to open or
close the door that allows access to the court, ordinary judges serve
as “gatekeepers” of constitutional adjudication, this would relieve
the tension between the legislation and the court. being judicial
self-restraint, the court often makes passive legislation by
“interpretative” deci­sions (sentenze interpretative) and informal
declarations of unconstitutionality. upon this, italian constitution
preserves the solidity and stability of some universal points of
reference shared by everyone, both majorities and minorities, which
the country needs.

key words: constitutional review; passive activism; passive
legislation; judicial self-restraint


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[1]這是英美學(xué)者對意大利審查判斷模式的評價(jià)，其指稱的司法積極主義是在憲法法院能夠有效起到保障人權(quán)功能意義上而言的。其實(shí)，這種判斷模式應(yīng)屬于出口消極主義。根據(jù)違憲審查啟動（入口）和本案判斷（出口）的積極消極與否，日本學(xué)者總結(jié)出四種違憲審查判斷模式：典型的消極主義（即入口和本案判斷皆采取消極主義立場），入口消極主義（即入口消極但本案判斷積極），出口消極主義（即入口積極但本案判斷消極），典型的積極主義（即入口和本案判斷皆積極）。對此可參見[日]中古實(shí)著，林來梵等譯：《憲法訴訟的基本問題》（未刊稿），法曹同人1993年版。

[2] 朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），202頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[3] vgl. gaetatno sciascia,verfassung der italienischen republlik vom27.12.1947 und ihre entwicklung bis 1958,jahrbuch des öffentlichen
rechts,b.8(1959),s.140.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），202頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[4] 參見朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986年1月初版，第203頁。
[5] vgl. v. hellberg,a.a.o.,s.7.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986年1月初版，第203頁。
[6] vgl. seidel-piloty,bayer. staatsrencht,b.1,münchen 1913,s .331.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），202頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[7] vgl. peter v. hellberg,der italienische verfassungsgerichtshof,diss. würzbug,1996,s.8.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），202頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[8] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. g. sciascia, a.a.o., s.146.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），203頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯， 1986。
[9] vgl. v. hellberg, a.a.o., s.9. s.9.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），203頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[10] vgl. v. hellberg, a.a.p., s.9.轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），203頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[11] vgl. gaetano azzariti. die stellung des verfassungsgerichtschofsin der italienischen staatsordung,jahrbunch des öffentlichen rschts, b.8(1959), s.14ff.(21) .轉(zhuǎn)引自朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），206頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[12] 朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），206頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[13] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian
constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.6.
[14] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian
constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.9-10.
[16] antonio baldassarre, structure and organization of the constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 654 (1996).
[19] see alessandro pizzorusso et al., the common review of legislation in italy, 56 temp. l.q.522. (1983).
[21] see sent. 3/1956, 1 giur. cost. 568, 574 (1956).
[22] 有關(guān)爭議的詳情可參見see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 1988) , p. 286-91, 312; francesco casavola, la giustizia costituzionale nel 1992, 38 giur. cost. 620, 623-24 (1993).
[23] 關(guān)于規(guī)范與法律的區(qū)分，詳見[奧]凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，31-53頁，北京，中國大百科出版社，1996。
[25] see william j. nardini, passive activism and the limits of
judicial self-restraint: lessons for america from the italian
constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.20.
[26] see vezio crisafulli, la corte costituzionale ha vent'anni, in la corte costituzionale tra norma giuridica e realta sociale , at 6 9, 84 (nicola occhiocupo ed., 1978).
[27] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian
constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.25.
[28] sent. 109/1986, 31 giur. cost. 612, 615 (1986).
[29] see franco modugno & paolo carnevale, sentenze additive, "soluzione costituzionalmente obbligata" e declaratoria
diinammissibilita per mancata indicazione del "verso" della richiesta addizione, 35 giur. cost. 519 (1990).
[30] sent. 15/1982, 27 giur. cost. 85, 102 (1982).
[31] see gustavo zagrebelsky, la giustizia costituzionale (new ed. 988), p. 310. 對暫時(shí)合憲性的深入探討可參andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 601 (1989).
[32] see bickel, the least dangerous branch; 1962 bobbs-merrill company. inc, p. 29-33, 129-33.
[33] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la
transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 637 (1989).
[34] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p.80-95 n.50 (1993).
[35] see aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), p.114 (roberto romboli ed., 1993).
[36] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita, p. 128 n.50 (1993).
[37] see andrea pisaneschi, le sentenze di "costituzionalita provvisoria" e di "incostituzionalita non dichiarata": la transitorieta nel giudizio costituzionale, 34 giur. cost. 631-33 (1989).
[38] see roberto pinardi, la corte, i giudici ed il legislatore: il problema degli effetti temporali delle sentenze d'incostituzionalita,p. 126-139 n.50 (1993).
[39] [英]w.i詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯：《法與憲法》，117頁，北京，三聯(lián)書店，1997。
[40] see giovanni cassandro, the constitutional court of italy, 8 am.j. comp. l. 1, 5-7 (1959).
[41] see giustino d'orazio, la genesi della corte costituzionale ,97-99, 117 (1981).
[42] see william j. nardini, passive activism and the limits of judicial self-restraint: lessons for america from the italian
constitutional court, 30 seton hall l. rev. 1, p.13-18.
[43] 對于反多數(shù)難題的探討，可參見李霞：《論美國憲法中的“反多數(shù)難題”》另可參見[美]伊利著，朱中一、顧運(yùn)譯：《民主與不信任》，北京，法律出版社，2003；bickle, alexander, the least dangerous branch: the supreme at the bar of politics, new york: bobbs-merrill, 1962. stephen p. powers, stanley rothman. the least dangerous branch? consequences of judicial activism, praeger publishers, westport, connecticut, 2002.
[44] 參見朱武獻(xiàn)著：《法專題研究》（一），153-155頁，臺北，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1986。
[45] kim lane scheppele, the new hungarian constitutional court, 8 east european constitutional review, no.1, 81(f1999).
[46] radoslav prochea, mission accomplished: on founding constitutional adjudication in central europe (budapest: central european university press, 2002), pp.50, 57.
[47] 如臺灣司法院大法官會議對‘國家通訊傳播委員會’（ncc）部分違憲的判決就是以很好的例證。大法官會議于2006年07月22日作出釋字第613號解釋，‘國家通訊傳播委員會’ncc組織法第四條第二項(xiàng)規(guī)定，有關(guān)ncc委員由立法院政黨比例選任的部分‘違憲’。大法官會議認(rèn)為，ncc委員的組成按照立法院各政黨的席次比例組成已經(jīng)侵害臺行政院長人事任免權(quán)，同時(shí)憲法權(quán)力分立及法律明確性等原則。不過，為免沖擊過大，加之ncc修法也需要時(shí)間，因此大法官會議同時(shí)給予ncc兩年的緩沖期，在2008年12月31日前，ncc作出的裁決還有法律效力。參見《ncc被定‘違憲’在野黨嗆聲》，載《香港商報(bào)》，2006年07月22日。由于藍(lán)綠兩黨矛盾尖銳化，若大法官會議對ncc案作出明確的違憲或是合憲的判斷將導(dǎo)致臺灣島內(nèi)政治決裂，后果不堪設(shè)想。所以，為了激化目前正處于激烈對抗的政治斗爭，大法官會議作出了附期限的部分違憲判決，即雖然承認(rèn)ncc違憲，但其仍可維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)，待到2008年總統(tǒng)大選的政治格局決定其命運(yùn)。
[48] antonio baldassarre, structure and organization of the
constitutional court of italy, 40 st. louis u. l.j. 652 (1996).
[50] 季衛(wèi)東著：《憲政新論》，34頁，北京，北京大學(xué)出版社，2002。
[51] 季衛(wèi)東著：《憲政新論》，42頁，北京，北京大學(xué)出版社，2002。
[52] 參見季衛(wèi)東著：《憲政新論》，43頁，北京，北京大學(xué)出版社，2002。