侵權(quán)行為法的獨立問題是民法典制定過程中的一大焦點，因其定位不僅關(guān)乎債法結(jié)構(gòu)之設(shè)計，而且事關(guān)整個法典的總體框架。為此，在現(xiàn)有的國內(nèi)草案中形成了兩大派別，一是以社科院草案和《綠色民法典》為代表的，認為侵權(quán)行為法應(yīng)在債法的框架內(nèi)實現(xiàn)有限獨立；二是以法工委草案和人大草案為代表的，認為侵權(quán)行為法應(yīng)完全脫離債法體系，取得“編”的地位。并且，后者列出了諸多理由：①債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權(quán)行為法不屬于債法。②債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，恰恰不符合債的同一性的要求。③責任不應(yīng)是債的擔保，侵權(quán)責任不應(yīng)是債的范疇。④將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責任的區(qū)別。⑤傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠遠不能適用于侵權(quán)責任。[1]但是，從侵權(quán)行為的后果和債的本質(zhì)這兩個角度來看，本文認為，上述諸理由皆有其值得商榷之處。下面，本文對此進行詳細論述，并在論述的基礎(chǔ)上得出侵權(quán)行為法應(yīng)該在債法的體系之下獲得有限獨立的地位這一結(jié)論。

　　一．侵權(quán)行為產(chǎn)生的是債，非責任在古代漢語中，“責任”同“責”，根據(jù)《辭源》等權(quán)威辭書的解釋，具有六種含義：其一，求索；其二；要求、督促；其三，譴責，詰問，責備；其四，處罰、責備；其五，責任、負責；其六，債，所欠的錢財。在現(xiàn)代漢語中，“責任”一詞有三個相互聯(lián)系的基本詞義：其一，分內(nèi)應(yīng)作的事，這實際上是一種角色義務(wù)；其二，特定人對特定的事項的發(fā)生、發(fā)展、變化及結(jié)果負有的積極助長的義務(wù)，如“擔保責任”；其三，因沒有做好分內(nèi)的事或沒有履行助長義務(wù)而應(yīng)承擔的不利后果或強制性義務(wù)，如“違約責任”、“侵權(quán)責任”等。在中國法理學(xué)界，通說認為法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由違反第一義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[2]（P120－123）這是對責任的一般性解釋。

　　關(guān)于責任的一般歷史發(fā)展，法制史上，其經(jīng)歷了由人的責任至物的責任的發(fā)展階段。在羅馬法及日爾曼法上，債務(wù)人是以其人身負責對其債務(wù)承擔責任的，當債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人可徑為直接強制，拘束其人身，并可將其販賣為奴。由于社會的發(fā)展進步，以及基督教教義的傳播及公權(quán)力的日臻發(fā)達，這種對債務(wù)人直接強制，使其屈服于債權(quán)人的意思及實力因素，漸次消退，給付當為（Leistensollen）的倫理因素，漸次增強，經(jīng)過長期的發(fā)展，終于演變成為純粹財產(chǎn)責任。對于此種由人至物的發(fā)展歷程，各國法上皆有之。在臺灣亦有賣身嘗債的事例，在中國大陸，近世之歌劇——“白毛女”即是明證。英國莎士比亞《威尼斯商人》中夏洛克“割肉還債”的故事亦可作為證據(jù)。[3]（P29）

　　在債與責任的關(guān)系上，學(xué)界通說認為債與責任具有同一性。該理論認為，在債發(fā)生變更、移轉(zhuǎn)等情形時，債的關(guān)系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利（如擔保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[4]（P461）顯然，該理論旨在揭示債在其發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式，不同的債相互之間的關(guān)系，并且肯定它們之間具有同質(zhì)性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。

　　關(guān)于債與責任的關(guān)系，王澤鑒先生認為，債務(wù)與責任在概念上應(yīng)該加以區(qū)別。從法律上來講，既有無責任的債務(wù)（如罹于時效之債務(wù)），也有無債務(wù)的責任（如物上保證人的責任），但是這種情況只是例外情形，不具有普遍性。債務(wù)與責任原則上系相伴而生，如影隨形，難以分開。負債務(wù)者，不僅在法律上負有當為義務(wù)，而且也承擔了其財產(chǎn)之一部或全部將因強制執(zhí)行而喪失的危險。如果不這樣的話，則將不能保障債權(quán)的滿足也。[3]（P29）

　　債的同一性理論不是侵權(quán)行為法歸于債法的障礙。[1]為了說明這一判斷，本文擬引入請求權(quán)[1]這一功能性權(quán)能試進行論證。

　　請求權(quán)作為一種功能性的權(quán)能，其最大奧妙之處在于以之為核心構(gòu)筑了民法上的一套最有價值的思考方法——請求權(quán)基礎(chǔ)的思考方法?！罢埱髾?quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實例題的核心工作。在某種意義上，甚至可以說，實例解答，就在于尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)是每一個學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解，確實掌握的基本概念即思考方法。”[5]（P50）其典型的構(gòu)造模式為：誰得向誰，依據(jù)何種請求權(quán)規(guī)范，主張何種權(quán)利？[2]請求權(quán)作為一種法技術(shù)構(gòu)造上的工具，其目的在于保護民法中的實體性權(quán)利——人身權(quán)（人格權(quán)、身份權(quán)）、財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)）、人身兼財產(chǎn)性權(quán)利（知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)）。[3]

　　權(quán)利是一種法上之利益，究其實質(zhì)，是一種法律所保護的利益。權(quán)利依其所享受的特定利益為內(nèi)容，可分為人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)（債權(quán)、物權(quán)）、身份權(quán)。此等權(quán)利，為滿足其利益，或為維護其圓滿之狀態(tài)，均具有或可發(fā)生一定的請求權(quán)，得請求他人為一定行為（作為或不作為）。所謂請求他人為一定行為和不為一定行為就是請求權(quán)的內(nèi)涵。請求權(quán)是權(quán)利作用的樞紐。勿庸置疑，債權(quán)的主要作用在于請求債權(quán)人為一定之行為，但支配權(quán)、人格權(quán)、物權(quán)等權(quán)利受不法侵害時亦以請求權(quán)為其救濟方法（如物上請求權(quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)）。[5]（P63－64）

　　依此，王澤鑒先生在其《法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中構(gòu)造了如下幾類請求權(quán)：第一，契約上請求權(quán)；第二，類似契約請求權(quán)；第三，無因管理請求權(quán)；第四，物上請求權(quán)；第五，不當?shù)美埱髾?quán)；第六，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。

　　基于此種請求權(quán)基礎(chǔ)的分析，不難發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)行為產(chǎn)生的是一種損害賠償請求權(quán)。關(guān)于損害賠償，曾世雄先生認為：按權(quán)利受害之救濟，大陸法系之民法，大抵以“排除侵害”與“損害賠償”為兩大支柱，所有權(quán)物上請求權(quán)系前者之著例，侵權(quán)行為而生之損害者，則為后者之具體表現(xiàn)。[6]（P143）關(guān)于損害賠償?shù)某潭?，邱宗智先生認為：（民事）責任系以填補損害為目的，故侵害之結(jié)果須發(fā)生損害，侵權(quán)行為始告成立。單純之權(quán)利受侵害，而無損害者，尚無侵權(quán)行為可言。[7]（P102）由此可見，侵權(quán)行為發(fā)生的前提是權(quán)利受到了損害，[4]進而由此種損害產(chǎn)生了一種損害賠償請求權(quán)，即請求加害人對受害人所受之損害給予賠償（其原則為損失填補原則），而這種特定人（受害人）請求特定人（加害人）為一定行為（賠償損失，如金錢之給付）不就是我們通常意義上的債的本質(zhì)嗎？如此則可證成，侵權(quán)行為本質(zhì)產(chǎn)生的是一種債，而非責任。

　　同理可證，在人格權(quán)收到侵害的時候，產(chǎn)生的恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉、停止侵害等，亦是一種基于人格利益受侵害而產(chǎn)生的請求權(quán)，其理應(yīng)是債之一種。如是，則此等侵權(quán)之救濟措施歸入債法體系則毫無不當之處可言了。[5]二．債的本質(zhì)是一種具有多樣性的約束關(guān)系首先，從法制史上考察，債的本質(zhì)皆不局限于財產(chǎn)請求權(quán)，其具有多樣性的特點。在羅馬法中，人們并不重視債的財產(chǎn)性，而是關(guān)注債抽象潛在的約束觀念。[8]（P115）在原始社會中，財產(chǎn)是不當什么的，被重視的只有債務(wù)；[9]（P181）債是應(yīng)負擔履行義務(wù)的“法鎖”；債是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[9]（P182-183）這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產(chǎn)關(guān)系，也可以束縛住其財產(chǎn)關(guān)系?！斗▽W(xué)階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束?！盵10]（P284）關(guān)于債區(qū)別于物權(quán)關(guān)系的問題上，羅馬五大法學(xué)家之一的保羅有這樣的表述：“債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給予我們某物或者做或履行某事。”[10]（P283）在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系。[11]（P3）由此諸界定，我們并無法得知在債的關(guān)系中，只有財產(chǎn)的內(nèi)容。

　　而且，在債的早期形態(tài)中，債并不必然為財產(chǎn)法律關(guān)系，甚至并非財產(chǎn)法律關(guān)系。羅馬時代的債（obligatio）的特點與涉及人身依從關(guān)系的原始觀念有某種契合，其中，扣押人質(zhì)是原始債之特點之一。在人類文化史發(fā)展的初期，債權(quán)純粹體現(xiàn)為債權(quán)人與債務(wù)人之間的人身關(guān)系，一般經(jīng)濟關(guān)系的性質(zhì)甚微。[12]（P20）債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為。[13]（P285）在第一期，在不履行債務(wù)時，債務(wù)人經(jīng)常將其整個人身（全人格）置于債權(quán)人的權(quán)力之下。最初，債權(quán)人簡單地殺戮債務(wù)人以滿足復(fù)仇感情，以后進步到幽禁、強制債務(wù)人作為奴隸而勞動，或干脆將債務(wù)人作為奴隸出賣以達到經(jīng)濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[12]（P21）在只有到法律規(guī)定首先應(yīng)當以支付“罰金（poena）”或“債款（pocunia或rescredita）”，僅在以債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義。[10]（P284-285）

　　民法發(fā)展到近現(xiàn)代以后，非財產(chǎn)性之債仍未失去其古典美。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題?！环矫娌荒芊裾J社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權(quán)的成立（例如，終身定期金債權(quán)，道歉公告?zhèn)鶆?wù)）。[14]（P19）雖然近代法律擴大債權(quán)的范圍，但另一方面也產(chǎn)生財產(chǎn)性質(zhì)淡薄的債權(quán)。隨之而來，使法律關(guān)系與道德關(guān)系難以截然分開，雙方有重復(fù)交錯的關(guān)系。[14]（P20）法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬。15德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務(wù)的關(guān)系，和解有時即為無財產(chǎn)性的關(guān)系。16有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產(chǎn)性。德國債法最權(quán)威的學(xué)者卡爾？拉倫茨關(guān)于債權(quán)一般都具有現(xiàn)實的財產(chǎn)性的觀點，[17]（P288）其措辭為“一般”，就表明了他承認非財產(chǎn)性之債的存在。

　　但是，不能否認的是，財產(chǎn)內(nèi)容是債的關(guān)系中最重要的一項內(nèi)容，這是由債的約束性所決定的。債系法鎖，具有法律的拘束力，其內(nèi)容為債權(quán)債務(wù)，具有債權(quán)人可以請求債務(wù)人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，從而使它具有財產(chǎn)性。在商品經(jīng)濟乃至現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)法律關(guān)系。同時，債也不失其非財產(chǎn)性的一面：如依據(jù)約定，“我在睡覺時，你不得吵鬧；我醒后就請你吃飯，否則，不行。”這也是一方請求他方為不為一定行為的要求，這在“我”和“你”之間也產(chǎn)生了一種相互約束的關(guān)系，而這種約束的關(guān)系就是債。從這個意義上講，債的本質(zhì)和功能皆具有多樣性，其根本原因也可以歸結(jié)于社會生活的非財產(chǎn)單一性。

　　三．侵權(quán)行為法應(yīng)在債法的框架下有限獨立由于侵權(quán)行為產(chǎn)生的結(jié)果就是受害方可以要求加害方為一定給付，此種給付是為一定行為和不為一定行為，這種給付就在當事人之間形成了一種約束關(guān)系，而這種約束關(guān)系在本質(zhì)上就是債。債的作為一種約束關(guān)系，其函攝的范圍相當廣泛，絕不僅僅是局限于財產(chǎn)上的約束，它還包括賠禮道歉、停止侵害、排除妨礙等非財產(chǎn)性的約束關(guān)系。既然如此，侵權(quán)行為所導(dǎo)致的后果就與基于合同而產(chǎn)生的違約后果與基于無因管理和不當?shù)美确堑湫托詡虍a(chǎn)生的后果不具有本質(zhì)上的區(qū)別，正因為如此，使得在民法典中將侵權(quán)行為法置于債法體系之下成為可能。

　　主張侵權(quán)行為法脫離債法體系獨立的另一個看似重要的原因就是，侵權(quán)行為法在現(xiàn)代社會中的地位實在是太重要了，并且由于民事權(quán)利體系的擴大和與之相應(yīng)的侵權(quán)行為的增多，侵權(quán)行為法的規(guī)則體系也正呈急膨脹之勢。面對這樣一個龐大的規(guī)則群，如果不在民法典中給其一個顯赫的位置，好像無法將其安置。但是，我們認為對于一套法律規(guī)則體系而言，其重要性之體現(xiàn)不在于給其在法典中以何種地位，關(guān)鍵是要看其是否能夠很好地被司法實踐所運用，即是否能夠成為一種很好的裁判規(guī)則，進而轉(zhuǎn)化為一種人們的行為規(guī)則。我們現(xiàn)在正在進行民法典的制定，也就意味著我們選擇法典化的法律形式已成定局，而選擇法典化的直接結(jié)果就是必須接受邏輯性和體系性的法律規(guī)則群這個事實。而如果想要建構(gòu)一部邏輯性和體系性極強的民法典，就必須犧牲某些看起來重要而實際上并不重要的東西。本文不否認侵權(quán)行為法應(yīng)在民法典中給其以一個廣大的空間和使之形成一個開放的體系，但是，根據(jù)侵權(quán)行為的后果、債的本質(zhì)以及各國既有的立法例，[6]侵權(quán)行為法只能在債法的體系下實現(xiàn)有限獨立，即在債法體系中建立債法總則，來統(tǒng)率合同、侵權(quán)和其他非典型性之債，形成一個總－分式的邏輯結(jié)構(gòu)。并且，此種立法上的設(shè)計亦不會壓抑侵權(quán)行為法的發(fā)展，因為債的概念的外延極其寬泛，包容性甚強，侵權(quán)行為法在債法的框架之下仍然會獲得其自由發(fā)展的空間。

　　對此，新荷蘭民法典和俄羅斯民法典亦都提供了良好的立法例上的素材。具體來說，在荷蘭民法典中，其第六編是債法編，在改編的一、二章規(guī)定的是債的一般規(guī)定，也就是債法總則的內(nèi)容；第三章規(guī)定的是侵權(quán)行為法；第四章規(guī)定的是各種其他債因而引發(fā)的債；第五章規(guī)定的是合同總則。值得一提的是，該法典將各種特殊合同規(guī)定在法典的第七編，頗為費解。在俄羅斯民法典中，第三編是債法總則，第四編是債的種類。在第三編中還規(guī)定了合同的一般規(guī)定，在第四編中，糅合了各種合同、侵權(quán)之債和不當?shù)美蜔o因管理之債?？傮w上來說，在這兩部新民法典中，侵權(quán)行為法仍然是在債法框架下實現(xiàn)有限的獨立，并未獲得完全獨立的地位。這就為我們提供了良好的立法例參考。

　　鑒于以上論述，我們設(shè)計出了我國未來民法典的債法結(jié)構(gòu)，這也可以進一步證實侵權(quán)行為法有限獨立的現(xiàn)實性和可操作性。

　　第X編：債總第一分編：合同第二分編：侵權(quán)第三分編：非典型之債

　　參考文獻：

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　　[16]《德國民法典》．第662條，第779條。

　　[17] [德]卡爾？拉倫茨．德國民法通論（上冊）[M]．王曉曄、邵建東等．譯謝懷栻校．北京：法律出版社，2003．

　　注釋：

　?、僮⒁獯颂幹埱髾?quán)應(yīng)有別于債權(quán)。一般而言，債權(quán)亦是一種請求權(quán)，但在此意義上講的請求權(quán)是文中功能性請求權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利，是一種實體的權(quán)利，與物權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)等處于同一層次。此點切需分清。

　　②英文可用五個W，一個H來指代。關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)的思考模式，不僅見諸于王澤鑒先生之論述，筆者尚且于2002年在北大親歷一德國律師運用此種方法解決實際案例，甚感此方法對于民法實務(wù)處理之重要性。

　?、圩⒁獯颂庩P(guān)于民事權(quán)利體系的劃分，采取的是謝懷軾先生的劃分標準。詳見謝懷軾：《論民事權(quán)利的體系》。

　?、茏⒁馐菗p害而非妨礙，如是妨礙則適用的是物上請求權(quán)的救濟方法。在英語中，損害是Damage，該詞本身亦有賠償之義，侵權(quán)是Tort，意為扭曲。

　?、萑绱怂坪跻沧C明了王澤鑒先生的論點：因名譽被侵害侵權(quán)為恢復(fù)名譽之適當處分，如“刊登道歉啟示，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標準，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)?！眳⒁娡鯘设b：《侵權(quán)行為法》（第一冊），1998年版，第132頁。

　　[6] 目前在各范式民法典中尚沒有那一部民法典將侵權(quán)行為法設(shè)置成單獨的一編。

　　  中國政法大學(xué)民商法專業(yè)博士生，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教師·張紅