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　　2、存在范圍的認(rèn)識(shí)：

　　自由裁量權(quán)在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據(jù)可能是現(xiàn)行行政訴訟法的若干規(guī)定。而據(jù)筆者的觀察，問題似乎不僅如此。

　　在行政權(quán)力當(dāng)中，應(yīng)存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，即實(shí)體性權(quán)力和程序性權(quán)力，自由裁量亦然。首先，從程序意義看，自由裁量有如下幾種存在方式：

　　（1）是否啟動(dòng)程序：

　　雖然不少情況可以輕松做出是否啟動(dòng)某一項(xiàng)程序決定，但這種情形并非總是那么清晰，尤其是在法律語(yǔ)言并不確定，有空可鉆，加上主客觀的原因，以及并不信奉程序的傳統(tǒng)，行政者常怠于啟動(dòng)復(fù)雜程序，或轉(zhuǎn)而在啟動(dòng)與否中尋租。

　?。?）選擇不同程序：

　　如《行政處罰法》第三十三條：違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)做出行政處罰決定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。據(jù)此，行政者可啟動(dòng)一般或簡(jiǎn)易程序。

　?。?）如何執(zhí)行程序：

　　如《行政處罰法》第四十七條：依照本法第三十三條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款：（一）依法給予二十元以下的罰款的；（二）不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的。據(jù)此，行政者可做出如何執(zhí)行的判斷。

　　其次，從實(shí)體意義上看，自由裁量也普遍存在：

　?。?）公認(rèn)的行政行為中：

　　公認(rèn)的行政行為是指“行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為”25，它包括抽象行政行為和具體行政行為26.在具體行政行為中，自由裁量權(quán)一般有如下存在形式：

　　A：法律法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況做出最佳選擇；

　　B：雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過分簡(jiǎn)單，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當(dāng)處理；

　　C：在緊急情況下，允許行政機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益或者其他私人利益，依據(jù)職權(quán)做出適當(dāng)處理。

　　以上這些已為人所熟知并關(guān)注，而在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權(quán)，似乎很少有人愿意提到。筆者認(rèn)識(shí)有限，但業(yè)已注意到以下幾點(diǎn)：

　　第一，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)（主體）都有權(quán)依據(jù)憲法和法律實(shí)施抽象行政行為，在很大程度它與“政策”一詞同義（特別是效力比較低時(shí)），應(yīng)該說絕大一部分具體行政行為以之為依托；

　　第二，即使其中有行政立法等位階較高的標(biāo)準(zhǔn)，但仍被行政權(quán)所操控，它并不來直接來自人民授權(quán)，而實(shí)際上代表某一特殊利益部門或區(qū)域。行政立法和規(guī)章大多標(biāo)注“根據(jù)憲法和╳╳法——而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空間越大這一定律，這些立法和規(guī)章便輕而易舉擁有了前所未有且不可置疑的自由裁量權(quán)，這樣來理解一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，不顧權(quán)權(quán)限和分工，在條文上一字不放，擴(kuò)張本部門、地區(qū)的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和失控就頗為容易了。

　　第三，對(duì)于帶有政策性質(zhì)的抽象行政行為而言，現(xiàn)在仍然是它的春天，最有力的例證是法院仍在行政棋盤之中，紅頭文件仍不斷問世，但也有學(xué)者激烈地要求控制它27，也有律師告鐵道部亂漲價(jià)了28，雖然行政訴訟法明文拒絕這一有益求索，現(xiàn)在只能在象征意義層次上討論這一問題，可是權(quán)利必須得到救濟(jì)29，自由裁量不能掩蓋所有的征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役等行為侵害權(quán)利的本質(zhì)。