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　　上訴人(原審被告)：三亞天行房地產(chǎn)投資開發(fā)有限公司。住所地：三亞市躍進(jìn)路3號(hào)301室。

　　法定代表人：代偉，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：李立軍，該公司職員，住三亞市紅沙獅子嶺海景山莊。

　　委托代理人：劉向，海南昌宇律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人(原審原告)：湛江市粵西建筑工程公司海南三亞分公司。住所地：三亞市新建路水產(chǎn)冷凍廠宿舍樓二單元202房。

　　法定代表人：曾景泉，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人：李健，男，該公司職員，住三亞市水產(chǎn)冷凍廠宿舍樓202房。

　　委托代理人：向紅梅，海南海經(jīng)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人三亞天行房地產(chǎn)投資開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱天行公司)與被上訴人湛江市粵西建筑工程公司海南三亞分公司(以下簡(jiǎn)稱粵西公司)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，不服三亞市城郊人民法院(2005)城民一初字第906號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人李立軍、劉向及被上訴人的委托代理人李健、向紅梅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)為，粵西公司與天行公司雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》、口頭協(xié)議，主體適格，意思表示真實(shí)，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同?；浳鞴疽兰s把獅子嶺　16　畝土地使用權(quán)及地上　5　棟別墅的所有權(quán)過戶至天行公司名下，并且把土地交付給天行公司占有，履行了合同義務(wù)，故粵西公司有權(quán)獲得土地使用權(quán)及附屬建筑物轉(zhuǎn)讓款190　萬元及其它合同利益。天行公司在取得土地使用權(quán)后，卻未能依約向粵西公司付款，尚有155966.9　元拒不向粵西公司付清。天行公司的行為已違約，其違約行為造成了粵西公司合同債權(quán)及利息的積極損失，天行公司為此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?；浳鞴驹V求天行公司給付尚余轉(zhuǎn)讓款及利息，合法有據(jù)，予以支持。尚余的轉(zhuǎn)讓款應(yīng)為　155966.9　元，利息按中國(guó)人民銀行逾期貸款利率每日萬分之二點(diǎn)一計(jì)算，自　2003　年　12月1日至　2005　年　10　月　31　日止，應(yīng)為21943.2　元，粵西公司僅訴求17378　.95元。天行公司未依約把5棟別墅的續(xù)建項(xiàng)目發(fā)包給粵西公司施工，而是發(fā)包給海南省第六建筑工程公司。天行公司的違約行為造成粵西公司依合同約定本應(yīng)取得的可得利益的損失，該損失按完全賠償原則之規(guī)定，天行公司亦應(yīng)向粵西公司承擔(dān)賠償責(zé)任，可得利益損失按雙方當(dāng)事人約定的　15　萬元計(jì)付?；浳鞴驹V求天行公司賠償違約損失15　萬元，合法有據(jù)，本院亦予支持?；浳鞴驹V求天行公司承擔(dān)2　萬元的律師代理費(fèi)，因沒有法律根據(jù)，本院不予支持。天行公司辯稱粵西公司未依約拆除舊樓，屬違約行為，依后履行抗辯權(quán)規(guī)定，可拒絕支付余款，并不賠償利息損失。根據(jù)后履行抗辯權(quán)的合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的牽連性，粵西公司已將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的過戶至天行公司名下，天行公司便應(yīng)履行支付轉(zhuǎn)讓款的義務(wù)。因此，天行公司無理由主張后履行抗辯權(quán)?；浳鞴疚茨懿鸪f樓系因天行公司未能協(xié)調(diào)好拆除該樓事宜，應(yīng)無違約過錯(cuò)。天行公司主張續(xù)建工程未經(jīng)招標(biāo)程序，雙方達(dá)成的承包工程建設(shè)條款無效，不應(yīng)承擔(dān)15萬元賠償金。雙方對(duì)該條款的約定不屬法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的范圍，因此，天行公司的主張無理，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告天行公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)，向原告粵西公司給付土地使用權(quán)及附屬建筑物轉(zhuǎn)讓款155966.9　元和利息17378　.95元;二、被告天行公司應(yīng)在上述期間內(nèi)，向原告粵西公司賠償損失　15　萬元;三、駁回原告粵西公司的其它訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)　7681　元，由原告粵西公司負(fù)擔(dān)　461　元，被告天行公司負(fù)擔(dān)　7220　元。

　　上訴人天行公司不服上訴稱，上訴人對(duì)被上訴人在一審中的訴訟請(qǐng)求均未認(rèn)可，爭(zhēng)議頗大，加之本案的事實(shí)不清，因此，原審不應(yīng)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景?。上訴人與被上訴人之間簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定：被上訴人將獅子嶺的　30　畝土地使用權(quán)及地上建筑物5棟未完工別墅轉(zhuǎn)讓給上訴人，轉(zhuǎn)讓款為344　萬元。雙方履行合同中，不存在將《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的條款變更為轉(zhuǎn)讓獅子嶺16畝土地及地上附屬物5棟別墅、轉(zhuǎn)讓款為190萬元的"口頭補(bǔ)充協(xié)議"，因此被上訴人未按約定履行另外14畝土地的過戶義務(wù)，且未按上訴人的付款開具發(fā)票，其行為已構(gòu)成違約，其主張支付工程余款利息無法律依據(jù)?！堆a(bǔ)充協(xié)議》第3條款的約定，被上訴人只享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，違反自愿、公平、等價(jià)有償及誠(chéng)實(shí)信用原則。被上訴人沒有取得相應(yīng)的資質(zhì)，不具備承建施工的能力。上訴人約定承包給被上訴人的續(xù)建工程屬必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目，因此該條款約定違反《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定而無效;依據(jù)《交接協(xié)議》第二條款約定：　自2003年11月21日起，紅沙獅子嶺16畝土地及地上附屬物歸上訴人所有，上訴人有權(quán)對(duì)其項(xiàng)目進(jìn)行任何處置，被上訴人無權(quán)干涉。由此可見，被上訴人已放棄主張《補(bǔ)充協(xié)議》第3條約定賠償15萬元的權(quán)利。因此，被上訴人請(qǐng)求上訴人賠償15萬元，沒有法律依據(jù)。原審判決違反法定程序，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求依法改判，駁回被上訴人要求上訴人賠償15萬元及尚欠土地轉(zhuǎn)讓款利息及承擔(dān)訴訟費(fèi)的請(qǐng)求。

　　被上訴人粵西公司辯稱，被上訴人具有合格的資質(zhì)和完備的手續(xù)，是合法的建筑主體和承包主體。上訴人未經(jīng)招投標(biāo)程序承諾給被上訴人續(xù)建的工程，根據(jù)我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十條規(guī)定，不屬必須招標(biāo)的項(xiàng)目，其未將該工程項(xiàng)目承包給被上訴人已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)按雙方約定賠償被上訴人15萬元。被上訴人認(rèn)為免稅可以不開具發(fā)票，況且，我方已將全額稅款押在土地局，上訴人以此為由不支付利息是無根據(jù)的。上訴人與被上訴人簽訂的兩份合同主體合格，系雙方的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容及程序合法，應(yīng)為有效合同，上訴人單方違約造成被上訴人損失理應(yīng)賠償。因此，上訴人的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)當(dāng)駁回其上訴請(qǐng)求，維持原判。

　　經(jīng)審理查明，被上訴人申請(qǐng)法院執(zhí)行，依據(jù)三亞市城郊人民法院(1997)城執(zhí)字第28-3號(hào)裁定書取得了位于三亞市紅沙居委會(huì)獅子嶺16畝土地使用權(quán)及其附屬物為五棟未完工的別墅的所有權(quán)。2003年4月26日，被上訴人又與海南省三亞市實(shí)業(yè)開發(fā)公司簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定，轉(zhuǎn)讓該公司與被上訴人16畝土地相鄰的14畝土地的使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓價(jià)款為110萬元。2003　年　4　月　29　日，被上訴人將上述土地與上訴人簽訂《　土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同　》，約定：被上訴人將獅子嶺的　30　畝土地使用權(quán)及地上附屬物為　5　棟未完工別墅轉(zhuǎn)讓給上訴人，轉(zhuǎn)讓款為344　萬元;合同生效后，被上訴人必須將30畝地上的雜物、施工材料清理干凈，別墅前的一棟舊樓拆除事宜由上訴人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，具體拆除工作由被上訴人負(fù)責(zé)。同日，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定：被上訴人應(yīng)在土地使用權(quán)過戶之前清理好地上的雜物，在收到全部轉(zhuǎn)讓款后　5　日內(nèi)把土地交給上訴人;上訴人承諾將5　棟別墅的續(xù)建工程承包給被上訴人施工(施工合同按《合同法》另行簽訂)，若因故未開發(fā)該項(xiàng)目而無法將工程承包給被上訴人，則上訴人賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失　15　萬元。被上訴人在辦理　30　畝土地使用權(quán)過戶給上訴人的手續(xù)中，因海南省三亞市實(shí)業(yè)開發(fā)公司轉(zhuǎn)讓給被上訴人的　14　畝土地使用權(quán)已在　1999　年　12　月　22　日被海南省高級(jí)人民法院裁定查封，故無法辦理該查封地的過戶。2003年10月20日，被上訴人將16　畝土地使用權(quán)及其附屬物5棟未完工的別墅過戶至上訴人名下，舊樓尚未拆除。在履行合同過程中，雙方已口頭達(dá)成轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為16畝土地使用權(quán)及其附屬物5棟未完工的別墅，轉(zhuǎn)讓款為190萬元的合意。至今，上訴人已支付被上訴人土地轉(zhuǎn)讓款　1744033.1元，尚余155966.9元未付。2004　年　2　月，上訴人未按約定將5　棟別墅續(xù)建工程發(fā)包給被上訴人，而發(fā)包給海南省第六建筑工程公司承建，該工程款結(jié)算為　270　萬元。

　　另查明：　2003年11月21日，上訴人與被上訴人簽訂《交接協(xié)議》，約定：被上訴人已將轉(zhuǎn)讓地清理完畢，并將16畝土地及地上附屬物無糾紛交付上訴人;自協(xié)議簽訂蓋章之日起，紅沙獅子嶺16畝土地及地上附屬物歸上訴人所有，上訴人有權(quán)對(duì)其項(xiàng)目進(jìn)行任何處置，被上訴人無權(quán)干涉。被上訴人的《企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、湛江市粵西建筑工程公司的《資質(zhì)證書》、《授權(quán)書》及《建筑工程施工許可證》、《施工企業(yè)登記考核數(shù)據(jù)》，相互印證，可證實(shí)上訴人的總公司湛江市粵西建筑工程公司具有房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)資質(zhì)，被上訴人系國(guó)有公司，具有一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任和承攬能力，具有簽訂工程施工合同、施工報(bào)建等資質(zhì)。

　　本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》主體合格，是雙方的真實(shí)意思表示且未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。在履行轉(zhuǎn)讓合同過程中，雙方均清楚其中被上訴人與海南省三亞市實(shí)業(yè)開發(fā)公司約定轉(zhuǎn)讓的14畝土地已被法院查封，無法辦理過戶手續(xù)，被上訴人僅將16畝土地及地上5棟未完工的別墅辦理過戶給上訴人并交付其占有使用，上訴人沒有異議，并按確認(rèn)轉(zhuǎn)讓款190萬元向被上訴人履行付款義務(wù)。依據(jù)雙方實(shí)際履行合同的情況，應(yīng)認(rèn)定雙方已就原合同轉(zhuǎn)讓標(biāo)的達(dá)成新的合意。上訴人已按新合意支付了轉(zhuǎn)讓款1744033.1元，并以被上訴人未開具收款發(fā)票而拒付尚余轉(zhuǎn)讓款155966.9元。由于雙方未對(duì)如何出具發(fā)票問題達(dá)成一致，故依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條第(五)項(xiàng)及第六十六條之規(guī)定，上訴人支付轉(zhuǎn)讓款的同時(shí)，被上訴人應(yīng)開具收款的發(fā)票，但被上訴人收到部分款后并未開具相應(yīng)發(fā)票，因此，上訴人拒付余款的行為未構(gòu)成違約。上訴人主張不付轉(zhuǎn)讓款余款利息，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。被上訴人是獨(dú)立企業(yè)法人，其所發(fā)包的工程屬于商品住宅，根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，建設(shè)商品住宅包括經(jīng)濟(jì)適用住房必須進(jìn)行招標(biāo)，本案的續(xù)建工程項(xiàng)目應(yīng)為必須招標(biāo)工程項(xiàng)目的范圍。但考慮本案的特殊性，上訴人發(fā)包給他人續(xù)建的工程項(xiàng)目曾經(jīng)是被上訴人承建的，應(yīng)當(dāng)是合法的工程，續(xù)建的工程屬半拉子工程，據(jù)此只要承建單位具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，雖未經(jīng)招標(biāo)、投標(biāo)程序，亦不應(yīng)據(jù)此而認(rèn)定發(fā)包條款無效?！督唤訁f(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》是兩個(gè)內(nèi)容、效力相互獨(dú)立的協(xié)議，上訴人以《交接協(xié)議》第二條對(duì)所有權(quán)的約定，對(duì)抗《補(bǔ)充協(xié)議》第三條的承包權(quán)約定，主張被上訴人已放棄請(qǐng)求賠償15萬元損失的權(quán)利，無法律依據(jù)與事實(shí)依據(jù)。綜上，上訴人主張《補(bǔ)充協(xié)議》第三條約定無效，理由不充分，不予支持。該協(xié)議系雙方的真實(shí)意思表示，且約定未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)屬有效。被上訴人依約已將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的過戶至上訴人，轉(zhuǎn)讓地已清理完畢并交付上訴人占有使用，履行了義務(wù)，上訴人未將續(xù)建工程發(fā)包給被上訴人，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。上訴人與被上訴人對(duì)雙方簽訂合同的真實(shí)性無異議，主要對(duì)《補(bǔ)充協(xié)議》第三條約定的有效性有異議，本案事實(shí)比較清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系較明確，爭(zhēng)議不大，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條及最高人民法院《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第一條之規(guī)定，本案不屬適用普通程序?qū)徖戆讣姆ǘㄇ樾?，因此，上訴人提出適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景傅漠愖h不成立，原審適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景覆o不當(dāng)。因此，原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，程序合法，但適用法律和處理結(jié)果均有不當(dāng)之處，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條第(五)項(xiàng)、第六十六條、第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持三亞市城郊人民法院(2005)城民一初字第906號(hào)民事判決第三項(xiàng)，即駁回原告粵西公司的其它訴訟請(qǐng)求;

　　二、變更三亞市城郊人民法院(2005)城民一初字第906號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：上訴人天行公司自本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)賠償被上訴人粵西公司15　萬元;

　　三、撤銷三亞市城郊人民法院(2005)城民一初字第906號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即被告天行公司應(yīng)自本判決生效之日起十日內(nèi)，向原告粵西公司給付土地使用權(quán)及附屬建筑物轉(zhuǎn)讓款　155966　.　9　元和利息17378.95元;

　　四、上訴人天行公司應(yīng)自本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)，向被上訴人粵西公司支付土地使用權(quán)及附屬建筑物轉(zhuǎn)讓款　155966　.　9　元;

　　五、上訴人天行公司向被上訴人粵西公司付清所有款項(xiàng)時(shí)，被上訴人粵西公司應(yīng)給上訴人天行公司開具190萬元的發(fā)票。

　　一、二審案件受理費(fèi)共12191元，由上訴人天行公司與被上訴人粵西公司各負(fù)擔(dān)一半。

　　本判決為終審判決。