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　　摘　要：傳統(tǒng)理論主張行為能力欠缺者不能充任公司發(fā)起人，是一個普遍的誤解。無論是從民法視野，還是從法解釋、比較法、立法背景等角度分析，都不能簡單地否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格。我國《》應(yīng)明確規(guī)定行為能力欠缺者可以自己名義設(shè)立公司，并應(yīng)吸收德國法院判例經(jīng)驗(yàn)對行為能力欠缺者設(shè)立公司的活動予以適當(dāng)規(guī)制。在商法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)樹立“行為自治”的理念，由商事主體在市場競爭中對商業(yè)風(fēng)險自主進(jìn)行識別、判斷，并自負(fù)其責(zé)，法律只需為這一判斷過程構(gòu)建輔助機(jī)制。

　　關(guān)鍵詞：行為能力欠缺者;發(fā)起人;設(shè)立;公司;能力;資格

　　公司發(fā)起人，①是指參與公司設(shè)立活動，認(rèn)繳出資(股份)，并在上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。②在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”[1].考察上述主張的理由，蓋因公司發(fā)起人要承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，非完全行為能力人不能為之。[2]在公司登記實(shí)踐中，工商行政管理部門也基本秉持該類觀點(diǎn)。○3但在我看來，否定行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之資格，并無充分的法學(xué)理由。

　　本文擬從民法視野、法解釋學(xué)、比較法以及立法背景等角度論證行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之可行性，并對傳統(tǒng)理論予以檢討。因行為能力欠缺者的發(fā)起人資格在自然人中表現(xiàn)突出，故下文的討論將以自然人為中心展開。鑒于《公司法》正在緊張進(jìn)行，討論將附帶提及對《公司法》(修訂草案)的態(tài)度，權(quán)做實(shí)現(xiàn)解釋論正當(dāng)性的一個輔助理由。

　　一、行為能力欠缺者“欠缺什么”?

　　行為能力欠缺者與完全行為能力者的區(qū)別在于行為能力是否不健全，行為能力欠缺者屬于行為能力不健全者，其能否參與公司設(shè)立，取決于其所欠缺的行為能力是否以及在多大程度上影響到公司的設(shè)立?因此，我們必須思考行為能力欠缺者到底“欠缺的是什么?”以及該種“欠缺”是否會對其參與公司設(shè)立構(gòu)成阻撓?

　　行為能力制度的創(chuàng)設(shè)，系依“自由意志”的哲學(xué)根基。按“自由意志論”，行為依托于意思，故法律行為的成立，依托當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人在其權(quán)利范圍內(nèi)亦有自由決定權(quán)。惟基于當(dāng)事人真實(shí)意思的法律行為，才能賦予其法律上之力。故“此種意思之決定，常要求以最低限度之理智作為基礎(chǔ);凡不合情理之法律行為或行為出于精神錯亂者，法律自可不予承認(rèn)。蓋凡意思能力不充分、不健全之狀態(tài)，對于社會交易影響甚大，法律必須予以嚴(yán)格限制。”[3]可見，行為能力制度旨在向外宣示行為人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根據(jù)“生理狀態(tài)”來判斷——如年齡、智力狀況等等。由此，法律構(gòu)建行為能力欠缺者的兩條通用路標(biāo)為“年齡和精神狀態(tài)”。未達(dá)一定年齡的自然人通常被視為行為能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被設(shè)定為行為能力欠缺者。通過標(biāo)榜行為能力而進(jìn)行的“宣示”潛隱兩大功能：其一，提醒社會關(guān)照行為能力欠缺者的特別保護(hù)，防止對其利益造成不當(dāng)損害;其二，提醒交易對方謹(jǐn)慎交易，防止影響交易安全。綜上，行為能力欠缺者嚴(yán)格來說只是“意思能力欠缺”，即無法獨(dú)立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各國民法為輔助行為能力欠缺者形成意思，多設(shè)“監(jiān)護(hù)人”或“代理人”制度，令監(jiān)護(hù)人或代理人參與行為能力欠缺者的意思形成過程，補(bǔ)其意思能力之不足。

　　因此，行為能力欠缺者與行為能力完全者的差異不在于權(quán)利能力，而在于行為能力。也即，行為能力欠缺者可能不欠缺權(quán)利能力，難怪《民法通則》第10條會如此規(guī)定：“公民的權(quán)利能力一律平等。”由于權(quán)利能力乃以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格。故行為能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，只是因其行為能力有欠缺，不能以自己行為親自去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并非以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格本身受到限制。也即，無論是完全行為能力的自然人，還是行為能力有欠缺的自然人，其權(quán)利能力都是平等的，○4其以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格和范圍都是平等的。○5因此，只要是完全行為能力人可以進(jìn)入活動的領(lǐng)域，行為能力有欠缺的人亦可以自己名義進(jìn)入，只是其進(jìn)入方式與完全行為能力人略有區(qū)別——行為能力有欠缺的自然人必須借助代理制度，依靠代理人的“手和腳”，以自己名義、代理人的行為來從事特定活動，并承擔(dān)該活動產(chǎn)生的法律后果。這是民法當(dāng)中幾未受到質(zhì)疑的經(jīng)典法則。通說認(rèn)為，公司設(shè)立行為之性質(zhì)主要為民事法律行為。[4]故，若《公司法》對其無特別規(guī)定，應(yīng)可適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為的規(guī)定進(jìn)行解釋。因此，行為能力有欠缺者自然可以借助其代理人參與公司設(shè)立，一概否定行為能力有欠缺的自然人以自己名義設(shè)立公司的資格，顯然并不符合民法的基本原理，是未經(jīng)嚴(yán)密論證而得出的結(jié)論。

　　二、法解釋學(xué)如何提供支撐?

　　從法解釋學(xué)的角度來說，對于法無明文規(guī)定的私法權(quán)利，在普通私法中盛行著一條基本的解釋規(guī)則：法不禁止即自由?！豆痉ā穼儆谔貏e私法，○6由于其調(diào)整對象關(guān)涉交易安全等此類帶有“公因素”的現(xiàn)象，對于其未予規(guī)制的事項(xiàng)不能一律采用“不禁止即自由”的解釋規(guī)則。同理，《公司法》對行為能力欠缺者的發(fā)起人資格未作明確規(guī)定，不能簡單推斷為其具有發(fā)起人資格，當(dāng)然，也并不意味著立法者對其發(fā)起人資格均持否定態(tài)度。任何規(guī)則都是不斷地被解釋著，并且在解釋中不斷生成新的規(guī)則，充實(shí)著舊有規(guī)則。因此，正確的立場應(yīng)當(dāng)是：其一，基于解釋學(xué)的方法，分析行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格能否被解釋推理?這是一種規(guī)范解釋層面的判斷;其二，基于制度的社會效應(yīng)，考察行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人將引發(fā)那些問題，由此再來判斷許可其作為公司發(fā)起人是否背離公司設(shè)立制度的目的和功能。這可被視為一種價值解釋層面的判斷。

　　(一)規(guī)范比較和權(quán)利發(fā)現(xiàn)：舉重以明輕