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　　所謂協(xié)議，是指企業(yè)與雇員通過(guò)雇傭中的專門(mén)條款或者采用單獨(dú)訂立合同的形式，約定掌握企業(yè)商業(yè)秘密的雇員，在其在職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得從業(yè)于競(jìng)爭(zhēng)公司或者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性營(yíng)業(yè)活動(dòng)。

　　我國(guó)有關(guān)部門(mén)規(guī)章以及一些地方性法規(guī)中對(duì)于這一法律制度均有所涉及，如1996年《勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、1997年國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》等等。但在法律層面上，尚無(wú)一部專門(mén)有關(guān)競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的立法。因此，在目前這樣一個(gè)無(wú)統(tǒng)一科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何認(rèn)定競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議效力是一個(gè)問(wèn)題。

　　筆者認(rèn)為，在認(rèn)定競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議效力時(shí)，最重要的就是要找到雇員、雇主、社會(huì)利益三者的平衡點(diǎn)。競(jìng)業(yè)禁止的根本目的是盡量淡化雇員在職期間因掌握企業(yè)的商業(yè)秘密可能帶來(lái)的對(duì)企業(yè)的傷害，它是企業(yè)保護(hù)其商業(yè)秘密的最有效的手段。但是競(jìng)業(yè)禁止在一定程度上構(gòu)成了對(duì)雇員勞動(dòng)權(quán)和擇業(yè)權(quán)的限制，限制了雇員利用其從工作經(jīng)歷中獲得的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能在其熟悉的領(lǐng)域工作謀生的自由，具有明顯的不對(duì)等性，而且所訂立的合同基本是由對(duì)手一手操縱的，對(duì)雇員的生活造成程度不一的損害不言而喻，故這種約定不能違反公共秩序或善良風(fēng)俗。英國(guó)法官麥克納賴勛爵認(rèn)為，限制交易和干預(yù)個(gè)人行為自由，在特殊合理情況下是允許的。限制合理是唯一依據(jù)，所謂合理，是指對(duì)相關(guān)合同當(dāng)事人的利益以及相關(guān)公共利益而言是合理的。[1]

　　因此，一個(gè)可以得到法律保護(hù)的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議必須是合理的，必須符合以下幾個(gè)要件：

　　第一、競(jìng)業(yè)禁止的目的只能是為了保護(hù)商業(yè)秘密。

　　第二、簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的企業(yè)一方，應(yīng)是擁有商業(yè)秘密的權(quán)利人，即必須要有商業(yè)秘密的存在，這是實(shí)行競(jìng)業(yè)禁止的一個(gè)非常重要的前提條件。

　　如果企業(yè)不能證明其商業(yè)秘密的存在，則競(jìng)業(yè)禁止約定會(huì)因?yàn)槿狈ΡＷo(hù)之必要而不具有約束力。而相對(duì)方——雇員，應(yīng)是在本企業(yè)因職務(wù)關(guān)系接觸或者有可能接觸本企業(yè)商業(yè)秘密的人員，而不是泛泛地?zé)o原則地包括全體雇員。凡在職期間根本沒(méi)有可能接觸商業(yè)秘密的人員，不能作為競(jìng)業(yè)禁止的對(duì)象。但對(duì)于董事、經(jīng)理則不需另外約定，因?yàn)楦鶕?jù)公司法的規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止是他們法定的義務(wù)。

　　第三、競(jìng)業(yè)禁止的期限恰當(dāng)。

　　國(guó)外競(jìng)業(yè)禁止年限最長(zhǎng)有五年的規(guī)定。目前，我國(guó)基本上形成了競(jìng)業(yè)禁止期限最長(zhǎng)不超過(guò)三年的共識(shí)。[2]在司法實(shí)踐中，具體期限應(yīng)靈活掌握，視行業(yè)狀況、雇員個(gè)人狀況、商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)秘密存續(xù)期間等情況而定，不可一概而論。一般以不長(zhǎng)于離職后的2-3年為宜，但對(duì)于高新技術(shù)領(lǐng)域，由于其技術(shù)與產(chǎn)品的升級(jí)換代是迅速的，競(jìng)業(yè)禁止的期限不宜過(guò)長(zhǎng)，從國(guó)外判例看，競(jìng)業(yè)禁止期限有縮短趨勢(shì)。[3]就我國(guó)目前情況來(lái)看，對(duì)高新技術(shù)的競(jìng)業(yè)禁止期限應(yīng)不超過(guò)一年，具體則可根據(jù)行業(yè)不同、技術(shù)更替周期長(zhǎng)短等規(guī)定限制期限，以防止企業(yè)規(guī)避法律阻礙新技術(shù)的開(kāi)發(fā)、傳播與利用，限制勞動(dòng)者參與正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。