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　　內(nèi)容提要：當(dāng)事人的民事糾紛提交仲裁委員會進(jìn)行仲裁的前提是要有有效的仲裁協(xié)議的存在。本文主要討論當(dāng)事人雙方對仲裁協(xié)議的效力有異議時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題進(jìn)行研究，以期對仲裁實(shí)務(wù)有所幫助。

　　關(guān)鍵詞：仲裁協(xié)議 生效要件 (管轄權(quán)-管轄權(quán))原則 確認(rèn)之訴

　　仲裁協(xié)議(arbitration agreement)或稱仲裁契約、仲裁合同，是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被認(rèn)為是國際商事仲裁的基石，它是指國際商事關(guān)系的雙方當(dāng)事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。同時(shí)，仲裁協(xié)議也是國內(nèi)民事仲裁發(fā)生的前提。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第四條規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。同法第五條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。由此可知，有效的仲裁協(xié)議不僅是仲裁發(fā)生的前提，而且它還起到排除法院司法管轄的作用。因此，確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力對于當(dāng)事人的權(quán)利影響極大。究竟什么樣的仲裁協(xié)議才是有效的呢?仲裁協(xié)議生效的要件是什么呢?

　　一，仲裁協(xié)議的生效要件

　　《中華人民共和國仲裁法》第三章從仲裁協(xié)議的積極要件和消極要件兩個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定。其中第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項(xiàng);(三)選定的仲裁委員會。由此可知，無論是作為合同中的單獨(dú)條款還是作為補(bǔ)充協(xié)議，仲裁協(xié)議的積極生效要件可以概括為以下四點(diǎn)：(一)主體要件。仲裁協(xié)議的主體必須是原合同或是從事民事活動(dòng)的有相應(yīng)民事行為能力的民事主體。(二)意思表示要件。即雙方要有訂立仲裁協(xié)議的合意。(三)內(nèi)容要件。有效的仲裁協(xié)議必須明確仲裁的事項(xiàng)和仲裁機(jī)構(gòu)。特別是關(guān)于仲裁協(xié)議的選擇方面，只能選擇一個(gè)明確的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。(四)形式要件。仲裁協(xié)議必須要以書面形式訂立。

　　此外，《中華人民共和國仲裁法》第十七條規(guī)定，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效： (一)約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。第十八條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。由此可知，仲裁協(xié)議的消極要件主要有以下四點(diǎn)：(一)主體不適格。(二)內(nèi)容違法。(三)意思表示有瑕疵。(四)內(nèi)容不明確。

　　由上可知，仲裁法對仲裁協(xié)議的效力問題作出了比較明確的規(guī)定。但是在雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力產(chǎn)生異議時(shí)，究竟應(yīng)該由哪個(gè)機(jī)構(gòu)來判斷仲裁協(xié)議的效力呢?

　　二，仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定機(jī)構(gòu)

　　當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力產(chǎn)生爭議時(shí)，究竟應(yīng)該由哪個(gè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行裁決?筆者認(rèn)為對此問題應(yīng)該分國內(nèi)仲裁和國際仲裁兩種情形進(jìn)行分析。

　　首先，在國內(nèi)仲裁中，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。由此可知，在國內(nèi)仲裁案件中，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議時(shí)，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。當(dāng)雙方同時(shí)分別向仲裁委員會和人民法院提起請求時(shí)，由人民法院對仲裁協(xié)議的效力做出裁決。

　　其次，在國際商事仲裁中，雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力產(chǎn)生爭議時(shí)，國際上一般由仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭或司法機(jī)關(guān)來認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第十四條第一款：仲裁庭有權(quán)對其本身的管轄權(quán)作出決定，包括對有關(guān)仲裁協(xié)議的存在或有效性的異議作出決定。為此，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)被看作是獨(dú)立于合同其他條款之外的協(xié)議。仲裁庭作關(guān)于合同無效的決定依法律不應(yīng)引起仲裁條款無效的結(jié)果。這一規(guī)定推動(dòng)形成了一個(gè)重要的原則即所謂Kompetenz-Kompetenz (管轄權(quán)-管轄權(quán))原則 。該原則也被主要的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)及其所在國接受，成為現(xiàn)代國際商事仲裁法的一個(gè)重要原則。與此不同的是，在1998年中華人民共和國最高人民法院作出的關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)中規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理;如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁。由此可知，在對仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定上，中國的仲裁委員會有裁決的權(quán)利。這于國際上通行的有仲裁庭裁決的方法不同。比較分析之可以發(fā)現(xiàn)中國的規(guī)定不合理，因?yàn)橹俨梦瘑T會不審理案件卻代替仲裁庭決定仲裁協(xié)議的效力。此時(shí)當(dāng)事人無法自主決定仲裁員，難免會產(chǎn)生不公正的感覺。因此建議在修改仲裁法時(shí)，應(yīng)該將決定權(quán)歸還給仲裁庭。

　　最后，無論是由仲裁委員會決定還是由仲裁庭決定仲裁協(xié)議的效力，都離不開司法機(jī)關(guān)的制約。

　　三，國內(nèi)仲裁協(xié)議效力認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問題

　　根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。在具體運(yùn)用中過程中可能會產(chǎn)生下面幾個(gè)疑問：對仲裁協(xié)議的效力,基層人民法院是否有確認(rèn)權(quán)?人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序應(yīng)如何規(guī)定?

　　對于第一個(gè)問題，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一 級人民法院管轄問題的批復(fù)》規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。”該司法解釋明確規(guī)定對仲裁協(xié)議效力享有確認(rèn)權(quán)的只能是仲裁委員會所在地的中級人民法院或者被告所在的中級人民法院,即只能是中級人民法院,不包括基層人民法院。但是這樣的規(guī)定卻與最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第146條規(guī)定不符，該條規(guī)定“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴。”可知基層人民法院有權(quán)受理應(yīng)仲裁協(xié)議無效而無法仲裁的案件。此時(shí)兩個(gè)規(guī)定將確認(rèn)仲裁協(xié)議效力和受理案件的法院區(qū)分出來，帶來不便。從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關(guān)于仲裁程序的訴訟管轄法院]第1款規(guī)定，關(guān)于仲裁協(xié)議消滅事項(xiàng)，由仲裁協(xié)議所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項(xiàng)指定而主張裁判上的請求時(shí)，應(yīng)由管轄的簡易法院或地方法院管轄。 所以應(yīng)該賦予基層人民法院裁決仲裁協(xié)議效力的權(quán)力。