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　　摘要： 本文是2005年12月19日江平教授在中國政法大學民商經濟法學院江平獎學金暨CCELAWS征文大賽頒獎典禮上的講話

　　我想借這個機會發(fā)表不超過半個小時的論綱。我們知道物權法最近又面臨著一個新的挑戰(zhàn)，這個挑戰(zhàn)并不是說物權法制訂得還不完善，物權法里面還有一些缺點，這個挑戰(zhàn)和經濟學里面從左的角度提出來的批評的聲音幾乎是差不多。這些來自法學家的向中央反映的意見，就是認為物權法是一個保護私人財產的法律，而我們國家當前最緊迫的不是制訂一部保護私有財產的法律，我們國家當前最重要的是制訂一部保護國有資產不至于流失的法律。聽說這樣的意見也受到了上面相當的重視，也有很高的負責人提出來要認真考慮這個問題，包括立法部門也有人說，既然法學家對它都有不同的觀點，那么這個問題就不應該不引起注意。那么，我想這樣一個觀點就是說，當前國有資產流失嚴重。

　　我想，誰都承認，國有資產流失確實非常嚴重。但是在國有資產流失背后的法律剖析，或者說從法律角度來看，它應該是一個什么樣的問題呢？我想，可能見仁見智，有各種不同的看法。在這個意義上說，我們可以說國有資產流失不外是三種情況：一種情況就是國有財產被盜竊。被盜竊的情況不僅國有資產有，什么資產都可能被盜竊。如果從我們的銀行系統(tǒng)來看，銀行的蠹蟲，一個銀行的負責人或者行長就可能使幾億的國有資產流失。這個顯然不是我們法律概念中的過失的問題，而是我們如何執(zhí)法，使得這樣一些現(xiàn)象不會出現(xiàn)。第二個涉及到我們在管理過程中，管理人員的疏忽造成了國有資產的流失。這在我們這次的公司法的修改里面，甚至包括物權法里面，已經提出了一些措施。當然這里面仍然有很多的漏洞。第三個今天需要我們特別來探討的，有一些人認為我們在改革開放的時候，恰恰是通過企業(yè)改制使國有資產產生了重大的流失。這個問題就是我們需要從民法的角度來進行深刻思考的問題。通過企業(yè)改制國有資產流失，存在不存在？完完全全存在。通過企業(yè)改制國有資產大量流失，嚴重不嚴重？確實也非常嚴重。那么在這種情況下，我們如何來看待改革和國有資產之間的關系？也有人指責，國有資產流失就是因為改革。如果不改革的話，不可能有國有資產流失，所以就把國有資產流失加罪在改革之上。我認為，國有資產改革如果從改制的角度來看，或者從它的機制的完善，應該從完善五個機制來考慮。

　　第一個機制就是平等的機制，國有企業(yè)改制，市場經濟的行為首先應該建立在一個平等的機制上才能來考慮。在這個意義上說，我們也可以說，保護私有財產也好，保護國有財產也好，應當放在一個同樣的臺階上來考慮。我們物權法也確實，也應當而且也事實上是把它放在同一個平臺上來考慮?，F(xiàn)在有一種觀點仍然想維持國有財產特殊保護的辦法，我認為，國有資產如果在我們法典的機制，或者在我們物權法的機制，或者在我們任何一種法律里面，給與國有財產以一種特殊保護的機制，是不符合改制的方針，也不符合市場經濟的方針。在前蘇聯(lián)，我在那里學習的時候，就規(guī)定了國有資產特殊保護的方法，國有財產不適用訴訟時效，財產推定為國有財產，在今天，如果我們還堅持用這樣一種辦法來保護國有資產，不應該說是走了一個完全正確的道路。前兩年，曾經讓我開具一個法律意見，3大航空公司和香港的一家公司發(fā)生爭議。香港的一家公司告我們的三大航空公司，按道理說，被告在內地，應該在我們法院起訴。但是香港的原告堅持在香港起訴。而香港的法律有這樣一條規(guī)定，如果原告能夠證明在原告以外的法院受理了這個案件得不到公平審理的話，那么可以在香港法院受理。許多英美法國家有這樣的規(guī)定。香港的法院受理這個案子當然有利于香港的公司。香港法院受理了以后，由于這個問題比較復雜，所以要求原告和被告一方各找一個懂得中國大陸法律的專家拿出一個意見，法院提出兩個問題，其中一個問題就是，中國大陸企業(yè)是不是對國有企業(yè)、國有資產有特殊保護？當時原告找了一個在英國和美國都獲得了博士學位的學者開具了一個法律意見；而被告的三大航空公司委托了一個香港的律師事務所，請我來寫有一個法律意見。我由此看到了原告所請的這位專家的意見，他只從報紙上發(fā)表的公開的材料，就能證明我們大陸的法院確確實實對國有財產有特殊保護，也就是法院在保護上是有傾斜性的。他們引用最多的報紙上發(fā)表的材料，就是包括我們各級法院院長在公開的場合講，我們的法院要為國有企業(yè)保駕護航。大家看到，過去我們有一段時期，法院院長公開講話，法院要保護國有財產，法院要為國有企業(yè)保駕護航。而最后效果如何呢？結果是人家認為你法院既然是為國有企業(yè)保駕護航，你法院不是平等地保護，那么以后我們的案件不到你們的法院上去受理，因為你是專門為了保護國有企業(yè)的、專門保護國有財產的。在這個意義上，我們看到法律也好，法院也好，如果你不能秉持一個平等的原則，那么人家仍然可以用一個特殊的辦法來對待你。南非就發(fā)生過這樣一些事件，法院判決國有企業(yè)的財產要承擔的債務由中國國家來承擔。我記得在改革開放的初期出現(xiàn)的這種情況，但是現(xiàn)在我們仍然會碰到這樣的情況。所以我們不能搞對于國有企業(yè)特殊保護的這樣一些規(guī)則，如果真正能建立起市場的平等機制，這應該說是對國有企業(yè)保護的一個最起碼的要求，甚至是真正能使國有企業(yè)平等保護的一個最重要的基礎。