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　　審判長、人民陪審員、本律師本著以事實為依據，以法律為準繩的原則，為楊威做辯護。

　　被告楊威，22歲。上海復旦大學數學系計算數學專業(yè)98屆畢業(yè)生，1998年4月起，9次入侵了H公司網絡操作系統(tǒng)，并破解了部分帳戶和密碼。對以上情況，和公訴人提供的事實本律師并無異義。

　　但就公訴人提供的事實情況，本律師認為，不能說明被告的行為構成。

　　第一部分：批捕罪名不成立

　　首先，對被告以“破壞計算信息系統(tǒng)罪”批捕，完全失當。在97年10月1日起實施的新刑法對涉及信息系統(tǒng)的犯罪有有如下界定，而依據規(guī)定被告的行為雖然違法，但不構成設計信息系統(tǒng)的犯罪。

　　第285條 非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)的...

　　第286條 破壞計算機信息系統(tǒng)罪

　　1、違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的...

　　2、違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的...

　　3、故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的...

　　第287條 涉及利用計算機實施的犯罪利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。

　　該ISP所屬的中文公眾信息網，不屬于國家事務、國防建設、尖端科學技術領域這是大家都承認的事實，因此被告的行為不構成285條所界定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，同時，在整個過程中，沒有證據表明被告有利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密的行為，因此也不能構成涉及利用計算機實施的犯罪。那么是否構成了破壞計算機信息系統(tǒng)罪呢，首先公訴書起訴的全部要點在于，被告“已經具備對該網絡系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾等，并可造成網絡系統(tǒng)無法正常運行甚至癱瘓的能力”，那么我想反問公訴人，作為法律，首先作為依據的是能力、動機還是結果。我站在這里，我有沒有能力大喊大叫，辱罵法官，有!只要我嗓子沒啞，我就有這個能力，但法官能以我有擾亂法庭的能力把我逐出法庭嗎?我又想起了一個古代笑話，一個老夫和村姑走在路上，被縣官和師爺看見了，師爺說“奸夫淫婦，應該法辦!”縣官說：“

　　證據。”師爺說“無他，有淫器耳!。”而以被告有破壞的能力作為起訴依據的行為，和這個師爺的思維何其之象。

　　那么，關于起訴書中所說的，“被告進入系統(tǒng)，添加帳戶，已經構成了對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作”，我認為，對法律的解釋不能斷章取義，如果重溫刑法286條，第二款的規(guī)定，我們明確可以看到，只有“后果嚴重”才構成犯罪。而被告的行為，第一沒有影響到該公司業(yè)務的正常開展;第二沒有影

　　響網絡的正常運行;第三沒有修改任何公眾信息，給社會以不良影響。因此，不能構成后果嚴重，而恰恰是后果輕微。

　　綜上所述，起訴罪名不能成立。

　　第二部分：盜竊罪同樣不成立

　　其次，關于被告行為構成盜竊罪要求并罰的理由不能成立。公訴書依據的是刑法265條：以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的，依照刑法第264條即盜竊

　　罪的規(guī)定定罪處罰。

　　可以看到刑法265條對盜接線路的界定是相當嚴格的，不是盜接就構成盜竊，而只有以牟利為目的才構成盜竊。這一觀點公訴書也予以認可，公訴人認為被告無償占用他人線路，節(jié)約個人開支，是牟利行為。“非法使用2000余小時，造成1. 6余萬元的直接經濟損失應屬于盜竊罪的‘數額巨大’”

　　1、我認為，公訴書混淆了“牟利”和“獲利”的概念。牟利，是指以贏利為目的的行動。根據國內司法解釋、自97年十月以來的類似事件處理結果和國際慣例，只有被告構成對竊取和添加帳號或線路的出賣，有償出租，以及利用通信線路進行其他以贏利為目的的行動，才算牟利。比如，1997年，一個美國黑客團體，破解某長途電話公司用戶帳戶和密碼，低價出售，這就是牟利行為，而某英國中學生破解多家ISP的帳戶，尋求刺激和個人使用，則被無罪釋放?；煜?ldquo;牟利”和“獲利”的概念，就如混淆了吸毒行為、和販毒行為的區(qū)別。能說一個吸毒者因為從毒品中獲取了快感，因此是牟利行為嗎?再以D版為例，一個使用D版者當然獲利了，但如果他只是使用，而不是販賣D版軟件，那么就不是牟利，這是人所共知的事實。因此，被告犯有盜竊罪的根本出發(fā)點不能成立。

　　2、即使拋開本案被告不是以牟利為目的，因此不能定性為盜竊這一事實。如此計算涉案數額，也毫無嚴謹和科學而言。在貪污中、搶劫、盜竊行為中，“經濟損失”雖然是量刑定性的依據之一。但決不是貪污金額、搶劫金額、和盜竊金額。正如瀆職造成人員死亡，不能依照殺人罪處理一樣。同時，這個經濟損失的數字本身就是不科學的。

　　第三部分 涉案數額很低

　　第二、雖然按照我上文駁斥,“非法使用2000余小時，造成1. 6余萬元的直接經濟損失應屬于盜竊罪的‘數額巨大’”的理由已經皮之不存，毛將焉附。

　　但本律師仍要繼續(xù)指出，此中對經濟損失的計算有極大的不科學性。

　　1、被告并沒有造成間接經濟損失1.6萬元直接經濟損失如何得出，我認為，被告沒有對該ISP的系統(tǒng)進行破壞，沒有給該ISP業(yè)務帶來影響。公訴書是依照被告使用的時間乘以對該ISP應交付的單位費用/小時，得出的數字作為直接損失的理論依據，但這

　　顯然只是一種間接的經濟損失的計算方式，而不是直接經濟損失的計算方式。同時也是一種不科學的計算方式。因為這種計算經濟損失是假定了一個前提--即假如在被告的行為沒有發(fā)生的前提下，H公司可以多獲得1.6萬元的收入。也就是說，假定被告不入侵該IS就會而到該ISP開戶，同時在這段時間上網2000余小時，向ISP交納1.6萬元的上網費。請問，這種假定可能成立么?