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一、問題的提出

作為一種制裁偵查人員程序性違法行為的重要方式,排除規(guī)則在我國最高法院的司法解釋中已經(jīng)得到確立。根據(jù)筆者先前所作的研究,這種排除規(guī)則所針對的主要是刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為,所要禁止的則是被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的證據(jù)效力。盡管在對非法證據(jù)的范圍、所禁止的非法偵查行為的種類以及排除非法證據(jù)的法律效果等方面還存在著一系列的不足之處,但這種排除規(guī)則至少為法院防止刑訊逼供等嚴(yán)重的程序性違法行為,提供了直接的法律依據(jù)。①

然而,作為一種旨在限制非法證據(jù)之證據(jù)能力的法律規(guī)則,排除規(guī)則的實施卻遇到了越來越大的困難。從新聞媒體披露的一些相關(guān)來看,被告人及其辯護(hù)人即使提出了排除非法證據(jù)的申請,法院通常會采取規(guī)避甚至置之不理的態(tài)度,而拒絕將非法證據(jù)的排除問題納入法庭裁判的對象。在一些例外情況下,盡管法院允許被告方提出有關(guān)偵查人員實施刑訊逼供的問題,并給予控辯雙方就此展開調(diào)查和辯論的機(jī)會,但這種調(diào)查和辯論并不存在獨立的聽證形式,而是依附于正式的法庭調(diào)查和辯論程序,并作為法庭審判的一個枝節(jié)問題而存在,結(jié)果在絕大多數(shù)情況下,被告人所提出的“排除非法證據(jù)”請求,都遭到了法庭的拒絕。

盡管被告人及其辯護(hù)人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的申請,但有關(guān)非法證據(jù)的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不僅在法律和司法解釋中缺乏明確的規(guī)定,而且在司法實踐中也成為一個懸而未決的問題。大多數(shù)法院都堅持一種“誰主張,誰舉證”的觀念,認(rèn)為辯護(hù)方作為“排除非法證據(jù)”這一主張的提出者,當(dāng)然應(yīng)對其主張承擔(dān)證明責(zé)任。②當(dāng)然,作為一種極為罕見的例外,有的法院則認(rèn)為方應(yīng)對非法證據(jù)之不存在——通常是“刑訊逼供沒有發(fā)生”——承擔(dān)證明責(zé)任。③

對于排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題,絕大多數(shù)法學(xué)者一致堅持“證明責(zé)任倒置”原則,主張只要被告人提出刑訊逼供問題,則檢控方就應(yīng)對偵查人員沒有采取刑訊逼供行為承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然,也有個別學(xué)者認(rèn)為被告人應(yīng)首先承擔(dān)證明責(zé)任,也就是將偵查人員的刑訊逼供事實證明到初步成立的程度,然后有關(guān)證明刑訊逼供沒有實施的責(zé)任轉(zhuǎn)移給檢控方。而在檢察官、辯護(hù)律師和法官的爭論中,有關(guān)刑訊逼供的證明責(zé)任問題仍然存在完全相反和對立的觀點。○4

其實,無論是法學(xué)研究者,還是檢察官、律師和法官,在排除規(guī)則適用上的證明責(zé)任問題上都陷入了一種誤區(qū)之中:他們基于中國目前的排除規(guī)則主要適用于刑訊逼供問題這一現(xiàn)實,將法庭上需要證明的對象錯誤地理解為“刑訊逼供之成立或不成立”問題。然而,假如在這一層面上討論問題的話,那么,刑訊逼供的成立當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由提出這一排除非法證據(jù)之主張的被告人承擔(dān),而不能由作為刑訊逼供命題之否定者的檢控方承擔(dān)。無論如何,只要被告人一提出刑訊逼供問題,檢控方就始終要承擔(dān)否定刑訊逼供之存在的責(zé)任,這既是不現(xiàn)實的,也是毫無道理的。因為,這意味著一個制度存有一種潛在的推定:所有偵查人員的訊問過程都存在著刑訊逼供嫌疑,而只要檢控方不能證明偵查人員沒有實施刑訊逼供行為,也就等于沒有洗清這種違法偵查之嫌疑,法院也就應(yīng)據(jù)此判定刑訊逼供行為是成立的。在這種近乎荒唐的邏輯之下,所謂的“證明責(zé)任倒置”原則難怪會遭到檢察官、法官異口同聲的反對了。

有鑒于此,本文擬提出一個新的命題:檢控方在法庭上需要證明的不是刑訊逼供的不成立問題,而是偵查人員所提交的庭外訊問被告人筆錄——也就是被告人向偵查人員所作的供述筆錄——的自愿性問題。在此問題上,考慮到羈押性訊問的天然強(qiáng)制性和庭外訊問筆錄的傳聞性質(zhì),我們應(yīng)當(dāng)推定所有的被告人庭外供述筆錄都不具有自愿性,也因此都不具有可采性;作為一種例外,檢控方只有提出證據(jù)證明這種供述筆錄的自愿性,并達(dá)到法定的最高標(biāo)準(zhǔn),法庭才能判定其通過了可采性之檢驗,從而轉(zhuǎn)化為能夠為裁判者所接觸的證據(jù)。在本文的討論中,筆者將從不同的方面,對這一命題加以論證,從而從理論上解決排除規(guī)則中的證明責(zé)任分配問題。

二、被告人供述的可采性問題

作為一種法定證據(jù)形式,被告人供述的全稱為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。按照通常的理解,這一證據(jù)既包含有罪之供述,也包含無罪之辯解。然而,這一法定稱謂還體現(xiàn)了另一層潛在的含義:無論是被告人在法庭上所作的供述和辯解,還是犯罪嫌疑人在審判前階段所作的陳述,都具有同等的證據(jù)效力,因此可被法庭直接采納為證據(jù)。這就帶來了一系列的問題:如果嫌疑人在審判前向偵查人員所作的供述不經(jīng)證明就具有可采性的話,那么,那種通過刑訊逼供、欺騙、引誘、威脅等非法手段所獲取的供述筆錄,豈不也具有證據(jù)效力了嗎?假如嫌疑人向偵查人員所作的是有罪供述,但在法庭上卻推翻了這種有罪供述,而該做無罪的辯解,那么,究竟何者具有可采性并具有證據(jù)效力呢?不僅如此,如果嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述具有同等法律效力,那么,法庭究竟應(yīng)將何者作為定案的根據(jù)呢……如此看來,有關(guān)嫌疑人供述與被告人當(dāng)庭陳述的證據(jù)效力問題,確有重新加以思考的必要。

事實上,任何證據(jù)要轉(zhuǎn)化為法院定案的根據(jù),都必須經(jīng)受雙重的資格審查和檢驗:首先,證據(jù)必須具有法定的可采性或證據(jù)能力,也就是在法定資格、取得方式和審查形式等方面符合刑事訴訟法的要求,從而通過合法性審查;其次,在具備可采性和合法性的前提下,該證據(jù)的可靠性和相關(guān)性要接受控辯雙方的調(diào)查和辯論,從而最終為法庭所接納。前者屬于證據(jù)能力的審查,后者則屬于證明力的檢驗。無論是言詞證據(jù)還是實物證據(jù),只有首先通過了可采性或證據(jù)能力的審查,而合法性上沒有瑕疵之后,才可以為裁判者所接觸,并進(jìn)入證明力檢驗的程序。

作為廣義上的“被告人供述”的兩個組成部分,嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述,在證明力上是沒有高低貴賤之分的。畢竟,無論是庭前供述還是法庭上的陳述,只要有其他證據(jù)加以印證,其可靠性不存在問題,并與案件待證事實具有邏輯上和法律上的相關(guān)性,那么,它們都可以轉(zhuǎn)換為法庭定案的根據(jù)。但問題的關(guān)鍵在于,“被告人供述”與其他證據(jù)一樣,必須首先接受可采性審查,然后才能進(jìn)入證明力檢驗階段。而在可采性和證據(jù)能力方面尚未通過審查之前,無論是嫌疑人的供述筆錄還是被告人的當(dāng)庭陳述,都不具有法定的可采性。其中,自愿性和自主性是被告人供述可采性的關(guān)鍵內(nèi)容。被告人所作的有罪供述,假如不是在自由自愿的情形下作出,而是在遭受拷訊、折磨、威逼、利誘等外力壓迫下所作出的,那么,它無論是由嫌疑人在法庭之外所作的,還是由被告人當(dāng)庭所作的,都不具有可采性和證據(jù)能力。

一般情況下,由于法庭審判采取的是公開、言詞、直接和對席辯論的形式,審判是在控訴、辯護(hù)和裁判三方同時參與下進(jìn)行,被告人在很多情況下都獲得了辯護(hù)律師的幫助,加上庭審有社會公眾參與旁聽和新聞媒體報道,因此,被告人在法庭上通常都能自由、自愿地作出陳述,而很少受到直接和明顯的威逼和利誘,其自愿性大體是能夠得到保證的。

但與此相反,嫌疑人在審判前階段向偵查人員、審查起訴人員所作的供述,則通常是在受到未決羈押的情況下作出的。不僅辯護(hù)律師不能直接參與,社會公眾無從旁聽,新聞媒體無從在場報道,而且就連作為司法裁判者的法官、陪審員也不可能直接參與。偵查階段的訊問是在作為追訴者的偵查人員與作為被追訴者的嫌疑人之間進(jìn)行的。這種封閉、秘密和單方面運作的訊問方式,使得嫌疑人在作出不利于自己的有罪供述時,很難具有真正的自愿性和自主性。在這種情況下,嫌疑人向偵查人員所作的不利于自己的有罪供述,一旦被公訴人作為指控有罪的依據(jù)提交法庭,就有可能轉(zhuǎn)化為法庭對被告人定罪的依據(jù)。而被告人所作的有罪供述假如不是自愿而是被強(qiáng)迫的情況下作出的,那么,這種有罪供述筆錄就不應(yīng)具有可采性。否則,偵查人員的強(qiáng)迫行為就得不到禁止,法庭事實上就是在允許強(qiáng)迫一方提供給自己進(jìn)攻另一方的武器,從而違背公平游戲的基本原則。況且,偵查人員以強(qiáng)迫方式獲取的有罪供述筆錄一旦為法庭所采納,那就意味著法庭對偵查人員的強(qiáng)迫行為予以放任,甚至直接允許其從違法行為中獲取違法利益。這樣的法庭豈不就變成為警察、檢察官暴虐行為的“幫兇”甚至“共犯”了嗎?

正因為如此,盡管嫌疑人向偵查人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭所作的陳述在證明力上并無貴賤高低之分,也不存在先后優(yōu)劣之別,但在可采性和證據(jù)能力上卻有著顯著的差異。原則上,被告人庭前所作的供述筆錄作為檢控方指控其犯罪的直接依據(jù),也作為被告人向偵查人員所作的自證其罪的陳述,在證據(jù)能力和可采性上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱與被告人當(dāng)庭所作之陳述的。正因為如此,在被告人庭前供述筆錄和當(dāng)庭陳述的證明力或的檢驗之前,法庭首先應(yīng)就其證據(jù)能力進(jìn)行嚴(yán)格的審查。在被告人供述的可采性問題上,最核心的問題應(yīng)當(dāng)是,被告人庭前供述筆錄應(yīng)當(dāng)具備自愿性,然后才可以被法庭接納為證據(jù)。否則,供述筆錄作為檢控方提交的傳聞證據(jù)和指控證據(jù),應(yīng)當(dāng)被排除于法庭之外。

三、庭外供述筆錄的非自愿性推定原則

辯護(hù)方有權(quán)提出的只能是被告人所作供述的證據(jù)效力問題,也就是這種由偵查人員在預(yù)審訊問階段所作的供述筆錄不具有可采性的問題。只要辯護(hù)方提出了這一問題,也就意味著偵查人員所作的供述筆錄在證據(jù)效力上面臨著質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。面對這些質(zhì)疑和挑戰(zhàn),檢控方必須從正面加以證明:有關(guān)供述是被告人在自由選擇的情況下提供的,而沒有受到偵查人員的強(qiáng)迫或威逼。可見,被告人所提出的只能是控方提交的供述筆錄的可采性問題,而檢控方所要證明的并不是刑訊逼供的不存在,而是被告人供述的自愿性和任意性。法學(xué)者和律師如果認(rèn)為被告人所作供述的可采性需要有檢察官來證明,就必須對此作出充分的解釋。這才是問題的關(guān)鍵之所在。

為什么檢察官需要對被告人供述的可采性承擔(dān)證明責(zé)任?對于這一問題,筆者擬從以下幾個方面加以解釋:(1)在被告人受到未決羈押的場合下,被告人所作的“自證其罪”式的供述,應(yīng)一律被推定為偵查人員以強(qiáng)迫手段所取得的;(2)供述筆錄系屬偵查人員經(jīng)過秘密訊問而制作的,并被用作指控被告人有罪的證據(jù),偵查人員對于詢問過程的合法性應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任;(3)被告人身處未決羈押狀態(tài),其人身自由完全被控制在偵查人員手中,他與偵查人員在舉證能力尚處于完全失衡狀態(tài);(4)被告人向偵查人員所作的供述筆錄屬于傳聞證據(jù),作為一種例外,這種傳聞證據(jù)要具有可采性,就必須由該證據(jù)的提供者提供令人信服的證明。以下的論述旨在就此作出進(jìn)一步的解釋。

根據(jù)一種眾所周知的解釋,看守所是一種由公安機(jī)關(guān)所控制的未決羈押場所,而那些受到未決羈押的嫌疑人、被告人則不僅喪失了人身自由,而且還被直接生活在偵查人員的控制之下。一般情況下,誰掌握了人的生存,誰也就控制了人的意志。在看守所這樣一種特殊“生態(tài)環(huán)境”中,偵查、看管人員即便不采取任何刑訊、威逼、折磨等行為,僅憑看守所這種生存環(huán)境,就足以使被告人受到巨大的生理和精神壓力了。可以說,喪失人身自由、無法與親友進(jìn)行自由交談的被告人,不僅處于孤立無援的境地,而且還不得不面臨一定的引誘、威脅,甚至被期待著與偵查人員的“合作”。正因為如此,羈押場所具有一種內(nèi)在的強(qiáng)迫性,被告人在受到未決羈押的情況下所作的不利于自己的陳述,也天然地不具有自愿性,無法成為其自由選擇的結(jié)果?！?/span>5由此,我們可以提出一種“推定強(qiáng)迫”之規(guī)則,也就是將被告人在羈押性訊問中向偵查人員所作的有罪供述