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[摘　要]：本文以臨時仲裁在國外“頗受青睞”為切入點,分析了臨時仲裁的適用范圍、固有缺陷、“優(yōu)越性”及其對于機構仲裁的附屬性;之后,剖析了機構仲裁相對于臨時仲裁所具有的內在優(yōu)點并通過中國仲裁事業(yè)長足發(fā)展的事實說明了在目前中國單一的機構仲裁模式并沒有“壓抑了仲裁制度本身應有的生機和活力”, 相反它卻“一枝也能獨秀”.最后探討了臨時仲裁制度在中國生成條件和實踐基礎的缺失并得出結論: “臨時仲裁并不是一個可以隨手拿來的東西”.
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：臨時仲裁 可有可無 生成條件 實踐基礎
[論文正文]：
　　關于臨時仲裁在國外“頗受青睞”

　　仲裁是解決民商事糾紛的一種較為理想的方式。根據仲裁是否附著于固定的仲裁機構，仲裁可以分為機構仲裁和臨時仲裁。機構仲裁是指雙方當事人合意選擇常設仲裁機構的仲裁員，依據既定的仲裁規(guī)則解決其爭議的仲裁。機構仲裁的仲裁機構是常設的，具有仲裁規(guī)則嚴密、實用、仲裁人員的可信和專業(yè)廣泛以及仲裁費用明確等特點。臨時仲裁是指當事人各方在發(fā)生民商事糾紛時，不需要常設仲裁機構的介入， 而直接由當事人通過仲裁協議或仲裁條款直接指定他們信任的人組成仲裁庭所進行的仲裁。同機構仲裁相比，臨時仲裁對仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的擬定或選用，基本上都由當事人自主商定，仲裁事項也由當事人雙方根據爭議的事實及需要而靈活地協商確定。爭議解決以后仲裁庭即告解散。目前，法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、瑞典、香港、奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭等多個國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時仲裁。很多國家“都規(guī)定和承認了臨時仲裁制度，而且在希臘，葡萄牙等少數國家中臨時仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ，1 這就是所謂的臨時仲裁在國外“深受青睞”，這也是很多學者鼓吹在中國確立臨時仲裁制度的初始動因。在國外“深受青睞”，在中國就不能遭冷遇？適合別人的東西不一定適合我們，別人用的東西我們不一定要用。目前情況下，該不該引進有沒有必要引進臨時仲裁制度，還是讓臨時仲裁制度本身和中國發(fā)展的現實說話吧

　　目前中國：臨時仲裁可有可無

　　一、臨時仲裁作用十分有限

　　1臨時仲裁適用范圍的局限性分析

　　英國大法官Mustill在總結海事仲裁的特點后，發(fā)表如下著名的評論，“選擇仲裁來解決的爭議往往都是標的較小的，但結案時間要求非常高，且十分緊迫的案件。”2 在我國海商法學界享有盛譽的香港海事仲裁員楊良宜先生也說，“許多世界級的仲裁員包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用隨意仲裁的方式處理的，因為案件所涉及的問題并不復雜，爭議雙方所需的只是一個迅速的，權威的裁斷，以使他們繼續(xù)之后的合作”3 前述英國大法官Mustill的這段著名的評論涉及的 “仲裁”是指臨時仲裁。我們似乎可以由前面兩位專家所述推出如下結論：臨時仲裁在多數場合只適用于“案件所涉及的問題并不復雜的”， “標的較小的”。商事糾紛中是有大量的小額糾紛，但是，我們更應該看到，在對外經濟貿易中產生的糾紛絕大部分都是大額糾紛啊。如此，我們不禁要問在解決中國紛繁復雜的涉外民商事糾紛的過程中， 臨時仲裁能夠起多大的作用呢

　　2臨時仲裁制度本身固有的缺陷分析

　　對于臨時仲裁制度的缺陷，有學者進行了很好的歸納，他說，“臨時仲裁存在著明顯的缺陷也是不爭的事實，首先，臨時仲裁的主要事項取決于當事人的意愿，如果當事人雙方不能充分地合作，仲裁程序就無法進行。其次，這種仲裁缺乏必要的管理和監(jiān)督，權威性不強。再次，仲裁員由當事人任意選定，不一定總能選出其資質適合該爭議的仲裁員，從而影響仲裁功效的正常發(fā)揮。所以我以為，根據我國國情，建立臨時仲裁與否，宜持審慎的態(tài)度。”

　　3臨時仲裁的 “優(yōu)越性”分析

　　應該承認，從中國目前的仲裁法的規(guī)定來看，臨時仲裁確實具有某些優(yōu)勢： 1） 更能充分尊重和體現當事人的意思自治 臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環(huán)節(jié)都由雙方當事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄范圍或權力，也決定仲裁地點和仲裁程序的進行。2） 更能發(fā)揮仲裁的靈活性 關于具體仲裁事項的處理方法、程序均由爭議雙方根據實際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性。 3） 更利于提高仲裁的效率 由于臨時仲裁程序靈活，當事人自主性強，而且可以免除各種機構的內部程序的時限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經濟。大多數仲裁機構都收取管理服務費用，一般都是按照仲裁標的的大小按比例遞減收取。因此，當事人選擇臨時仲裁會更節(jié)省費用。對于小額爭議而言更是如此。目前很多學者呼吁將臨時仲裁引入我國，正是看到了臨時仲裁這些所謂的“優(yōu)勢”。這真的是臨時仲裁與機構仲裁相比所具有的“優(yōu)越性”？為了弄明白臨時仲裁的這種“優(yōu)越性”，有學者對二者的成本進行了比較，結論是：機構仲裁在訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、監(jiān)督成本方面通常會比臨時仲裁要低。臨時仲裁在仲裁費用成本、旅行成本等方面，可能會少于機構仲裁。5 也就是說，與機構仲裁相比，臨時仲裁并沒有明顯的優(yōu)越性

　　由于臨時仲裁制度適用范圍的局限性、本身的缺陷，再加上它并沒有相對于機構仲裁明顯的優(yōu)越性，所以 “它已讓位于機構仲裁，被其占據主導地位”。既然“讓位”了，它在目前中國可有可無的地位的不難理解了。 基于此，有學者建議“是不是可以先集中精力把機構仲裁的有關制度搞好，然后在適當的時候再推出臨時仲裁制度”

　　4 臨時仲裁的附屬性分析

　　在中國國際私法學會2004年年會“程序法的修改問題”小組討論會上，香港特別行政區(qū)李劍強大律師就臨時仲裁在香港的情況做了發(fā)言。他認為，臨時仲裁在香港雖然很普遍，但也不是完全沒有問題。以建筑爭議為例，多數當事人還是比較信任機構仲裁。在很多情況下，臨時仲裁需要得到仲裁機構的幫助，也可以說是機構幫助下的臨時仲裁更能贏得當事人的信任。例如，在完全獨立的情況下，當事人之間很難就仲裁員的選任達成一致，這樣就需要花很長時間解決仲裁庭的組成問題。但在仲裁機構的幫助下，仲裁員的選任工作就相對容易一些。李劍強大律師的發(fā)言從一定意義上揭示了臨時仲裁對于機構仲裁的附屬性質，在仲裁制度中，機構仲裁處于核心地位，即有機構仲裁并非必有臨時仲裁。 既然如此，在目前情況下，我們的態(tài)應該是：不要急于“拿來”臨時仲裁，還是優(yōu)先完善機構仲裁，也即我國仲裁法所確立的制度吧