保證人放棄抗辯權(quán)后的追償權(quán)探析

發(fā)布日期：2003-12-10 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　依照我國擔保法的規(guī)定，保證作為一種擔保方式，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證人先后享有兩項重要權(quán)利：一是抗辯權(quán)，指債權(quán)人行使債權(quán)時，保證人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利；二是追償權(quán)，指保證人承擔保證責任后，向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。在這兩項權(quán)利的關(guān)系上，有一個值得探討的問題：保證人在放棄抗辯權(quán)而承擔保證責任的情況下，應(yīng)否享有追償權(quán)？擔保法對此缺乏規(guī)定，學界觀點也不統(tǒng)一，導致司法實踐中常有意見分歧。

　　第一種意見認為，保證人在放棄抗辯權(quán)而承擔保證責任的情況下，應(yīng)當享有追償權(quán)。

　　理由如下：1、保證人的追償權(quán)是獨立于抗辯權(quán)之外的一項權(quán)利。擔保法第三十一條規(guī)定“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”，并未將追償權(quán)的享有與抗辯權(quán)的行使相掛鉤。保證人只要承擔了保證責任，即應(yīng)享有追償權(quán)。若否定保證人在放棄抗辯權(quán)而承擔保證責任情況下的追償權(quán)，一則于法無據(jù)；二則會在很大程度上限制甚至剝奪保證人的追償權(quán)，對其不公平。2、保證人放棄抗辯權(quán)，乃是對自己權(quán)利的自由處分，與債務(wù)人無涉，司法者不應(yīng)干預(yù)。3、保證人的追償權(quán)是一種代位求償權(quán)。保證人承擔保證責任后，取代債權(quán)人的地位而行使債權(quán)人的原債權(quán)，實質(zhì)上是債權(quán)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移。①無論保證人是行使還是放棄抗辯權(quán)，其承擔保證責任后，均可代債權(quán)人之位行使原債權(quán)。換言之，即對債務(wù)人享有追償權(quán)。

　　第二種意見認為，保證人在放棄抗辯權(quán)而承擔保證責任的情況下，不應(yīng)享有追償權(quán)。

　　理由如下：1、學界通常把保證人承擔保證責任無過錯（或稱無過失）列為保證人追償權(quán)的行使條件（或稱成立要件）之一。②保證人放棄抗辯權(quán)而徑行承擔保證責任，即屬于有過錯。保證人承擔保證責任若有過錯，則無追償權(quán)。2、保證人因放棄抗辯權(quán)而喪失追償權(quán)，乃為自己的過錯而負責，并無不公。3、保證人放棄抗辯權(quán)后，若仍享有追償權(quán)，則往往會損害債務(wù)人利益。

　　筆者認為上述兩種意見均有失偏頗，故在兼采兩者之長、克服兩者之短的基礎(chǔ)上，提出-第三種意見認為，保證人在放棄專屬于保證人的抗辯權(quán)，或者在放棄債務(wù)人所享有并且債務(wù)人也表示放棄的抗辯權(quán)，而承擔保證責任的情況下，應(yīng)當享有追償權(quán)。但保證人在放棄債務(wù)人所享有并且債務(wù)人未表示放棄的抗辯權(quán)，而承擔保證責任的情況下，不應(yīng)享有追償權(quán)。

　　理由有四點：其一，保證人的追償權(quán)雖獨立于抗辯權(quán)而存在，但它們之間的固有聯(lián)系不容忽視。第一種意見囿于擔保法第三十一條的文字表述，誤將保證人承擔了保證責任作為保證人享有追償權(quán)的唯一要件，完全割裂了保證人追償權(quán)與抗辯權(quán)及其他權(quán)利的應(yīng)有聯(lián)系，是對該法條斷章取義式的片面理解，故不足取。

　　其二，禁止權(quán)利濫用是民法上的一項基本原則。③保證人行使或放棄某些并不影響債務(wù)人實體利益的抗辯權(quán)，屬于自由處分其權(quán)利的范疇，司法者確實不應(yīng)干預(yù)。但是，在保證人放棄某些足以影響債務(wù)人實體利益的抗辯權(quán)而承擔保證責任的情況下，保證人若仍向債務(wù)人追償，則構(gòu)成權(quán)利濫用。目前合理的預(yù)防思路是，由司法者否定保證人在該種情況下的追償權(quán)。這樣，保證人咎由自取，并非對其不公平。第二種意見不分具體情形地一律否定保證人放棄抗辯權(quán)之后的追償權(quán)，以偏概全，亦不足取。

　　其三，保證人的抗辯權(quán)由兩部分組成：一是專屬于保證人的抗辯權(quán)，例如，先訴抗辯權(quán)（或稱檢索抗辯權(quán)）、保證期間完成的抗辯權(quán)、保證合同無效的抗辯權(quán)等；二是保證人根據(jù)擔保法第二十條規(guī)定所享有的債務(wù)人的抗辯權(quán)，例如，債權(quán)債務(wù)消滅的抗辯權(quán)、訴訟時效完成的抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。另外，保證人還享有債務(wù)人類似于抗辯權(quán)的其他權(quán)利，例如，撤銷權(quán)和抵銷權(quán)。即使債務(wù)人放棄抗辯權(quán)及類似權(quán)利的，保證人仍然有權(quán)主張。

　?、艑τ趯儆诒ＷC人的這部分抗辯權(quán)，因保證人行使與否均不影響債務(wù)人實體利益，故可完全由保證人自行處分。保證人即使在放棄它而承擔保證責任的情況下，亦應(yīng)享有追償權(quán)。⑵對于債務(wù)人所享有并且表示放棄的那部分抗辯權(quán)，因從保證人角度而言，性質(zhì)已相當于專屬于保證人的抗辯權(quán)，故亦可完全由保證人自行處分。⑶對于債務(wù)人所享有并且未表示放棄的那部分抗辯權(quán)，若保證人行使它，則有利于維護保證人和債務(wù)人雙方的利益。但在保證人放棄它而承擔保證責任的情況下，若承認保證人仍享有追償權(quán)，則使債務(wù)人承擔了原本依法可以不予承擔的民事責任，損害了債務(wù)人實體利益，且縱容了保證人的權(quán)利濫用行為。因此，應(yīng)當否認保證人在該種情況下享有追償權(quán)。

　　其四，保證人的追償權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，但應(yīng)否歸類于代位求償權(quán)，尚需推敲。況且，代位求償權(quán)理論無助于解決保證人在放棄債務(wù)人所享有并且債務(wù)人未表示放棄的抗辯權(quán)，而承擔保證責任情況下的追償權(quán)問題。若債務(wù)人的抗辯權(quán)成立，則債權(quán)人的債權(quán)無勝訴權(quán)，故代位行使原債權(quán)人債權(quán)的保證人追償權(quán)亦無勝訴權(quán)。

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