論文提要:離婚損害賠償制度，是我國(guó)2001年修正后的新《婚姻法》增加的一個(gè)內(nèi)容，也是婚姻法理論研究的重要課題。該制度的確立，為婚姻關(guān)系中的受害方請(qǐng)求損害賠償提供了法律依據(jù)?；诖?，筆者以《婚姻法》第46條規(guī)定為基點(diǎn)，分析離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)、功能及構(gòu)成要件，并結(jié)合近年來(lái)該制度的適用情況及理論界的各種爭(zhēng)議，對(duì)其缺陷作逐一探討，提出幾點(diǎn)完善建議，以期離婚損害賠償制度在我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用。
離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害另一方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)過(guò)錯(cuò)配偶對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。它反映了我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)入新的發(fā)展時(shí)期后婚姻關(guān)系保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)于制裁有過(guò)錯(cuò)方、保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方、維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，具有重要意義。但同時(shí)，由于離婚損害賠償制度在我國(guó)是一項(xiàng)嶄新的法律制度，因此也存在不足和待完善之處。本文僅就離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)、功能、構(gòu)成要件、立法缺陷以及完善意見進(jìn)行分析和探討。

一、離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生原因有兩個(gè)：違約和侵權(quán)。那么，離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)究竟是什么？學(xué)界有兩種主流觀點(diǎn)：侵權(quán)責(zé)任說(shuō)和違約責(zé)任說(shuō)。“侵權(quán)責(zé)任說(shuō)”建立在“婚姻制度說(shuō)”和“配偶權(quán)”基礎(chǔ)上。認(rèn)為婚姻是一種與人類生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，是一種維系社會(huì)倫理功能的社會(huì)制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于配偶的身份關(guān)系享有配偶權(quán)，一方的過(guò)錯(cuò)行為侵犯了社會(huì)制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，其行為屬于侵權(quán)行為。而“違約責(zé)任說(shuō)”建立在“婚姻契約說(shuō)”基礎(chǔ)之上。認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事契約?；谄跫s雙方產(chǎn)生忠實(shí)義務(wù)，違反義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)其違約行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　筆者認(rèn)為，將離婚損害賠償歸結(jié)于侵權(quán)責(zé)任更為合理。原因在于：第一、將婚姻的本質(zhì)界定為“契約”在我國(guó)缺少傳統(tǒng)觀念支撐。并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契約說(shuō)”更加站不住腳。第二、從我國(guó)相關(guān)立法看，離婚損害賠償包括物質(zhì)賠償和精神賠償，精神賠償一般只適用于侵權(quán)領(lǐng)域而不適用于違約場(chǎng)合。故而，離婚損害賠償本質(zhì)上是一種侵權(quán)責(zé)任。

　　二、離婚損害賠償?shù)墓δ?

　?。ㄒ唬┨钛a(bǔ)損害

填補(bǔ)損害，是損害賠償制度的基本救濟(jì)手段。通過(guò)賠償損失，使受害方的權(quán)益得到盡可能的彌補(bǔ)。離婚損害賠償包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償，一方面對(duì)于受害方因離婚而導(dǎo)致的可以用財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接衡量的物質(zhì)損害給予直接彌補(bǔ)；另一方面，對(duì)于精神損害，雖然不能用財(cái)產(chǎn)衡量，但以財(cái)產(chǎn)方式進(jìn)行彌補(bǔ)也盡可能地將離婚為受害人帶來(lái)的傷害降至最小。

（二）精神補(bǔ)償與撫慰

離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷?，是一種特殊賠償金，兼具補(bǔ)償和撫慰雙重功效。夫妻本是特定人身關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對(duì)方的外遇侵害，其精神打擊之大。因此，由過(guò)錯(cuò)方賠償受害人的精神損害，有助于受害人恢復(fù)身心健康。雖然精神損害難以用財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)，但財(cái)產(chǎn)的價(jià)值在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證受害人在正常的婚姻關(guān)系解體之后又足夠的物質(zhì)條件去調(diào)整和緩和因此受到的打擊，重新設(shè)定新的人生目標(biāo)。

（三）制裁過(guò)錯(cuò)方

讓過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的賠償責(zé)任，是婚姻法對(duì)于漠視配偶權(quán)益、違反婚姻義務(wù)的行為的譴責(zé)和懲戒。這種懲戒不僅是對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰，而且對(duì)他人也有警示和預(yù)防作用，使行為人能夠預(yù)見自己的過(guò)錯(cuò)行為可能帶來(lái)的不利法律后果，以減少這類行為的發(fā)生，從而維護(hù)社會(huì)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

（四）保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方

實(shí)行離婚損害賠償，可以保障離婚后無(wú)過(guò)錯(cuò)方及其子女的生活，提高單親家庭的生活水平，有利于單親家庭子女的健康成長(zhǎng)。

　　三、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

（一）一方有過(guò)錯(cuò)并且過(guò)錯(cuò)形式是故意。

司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定一方承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，其主觀方面必須存在過(guò)錯(cuò)并且是故意。從婚姻法規(guī)定的四種情況看，有過(guò)錯(cuò)方所持的主觀心態(tài)均為故意，沒有過(guò)失的情況。也即是說(shuō)，實(shí)施婚姻法46條規(guī)定的四種行為，不管是通過(guò)作為形式，還是不作為形式，行為人都認(rèn)識(shí)到其行為的法律后果。

（二）客觀上存在法定的過(guò)錯(cuò)行為。

　　婚姻法46條規(guī)定的四種行為包括：①重婚行為。包括事實(shí)上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又與他人登記結(jié)婚、明知他人有配偶又與之登記結(jié)婚、有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活以及明知他人有配偶又與之以夫妻名義同居生活。②有配偶者與他人同居的行為。根據(jù)最高人民法院司法解釋，指的是由配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。包括姘居和通奸。③家庭暴力行為。即行為人以捆綁、毆打、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。④虐待、遺棄家庭成員。包括持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，以及對(duì)年老、年幼、疾病或沒有生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。

（三）配偶一方的行為與另一方所受到的損失之間存在因果關(guān)系。

　　只有配偶一方的受損害的原因是另一方的過(guò)錯(cuò)行為引起的，過(guò)錯(cuò)方才能對(duì)此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。配偶之間的夫妻關(guān)系，是基于雙方的信賴、自愿、忠誠(chéng)而建立，是受法律保護(hù)的以配偶權(quán)為主要內(nèi)容的身份關(guān)系。配偶一旦實(shí)施了四種行為之一，必然損害另一方的配偶權(quán)，給對(duì)方造成身體上的損害或精神上的痛苦。

（四）有損害事實(shí)。

　　由于婚姻關(guān)系不是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)于婚姻損害后果的衡量不能通過(guò)有形的、外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。只要過(guò)錯(cuò)行為能對(duì)婚姻關(guān)系產(chǎn)生破壞，就可以認(rèn)定為過(guò)錯(cuò)方的行為造成了損害后果。

　?。ㄎ澹┦欠褚笫芎θ送耆珶o(wú)過(guò)錯(cuò)，值得商榷。

　　婚姻關(guān)系是由一系列錯(cuò)綜復(fù)雜的生活瑣事構(gòu)成。在絕大多數(shù)家庭中，夫妻之間發(fā)生沖突，通常不存在絕對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方單方面的行為所致，存在多種原因和互為因果。如：女方婚外戀可能是男方長(zhǎng)期家庭暴力所致，男方婚外戀可能是女方長(zhǎng)期不關(guān)心男方生活所致……筆者認(rèn)為：法院應(yīng)當(dāng)采取“區(qū)別過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)相抵”的原則裁判案件。只要一方存在46條所規(guī)定的情形，另一方無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)大小，都應(yīng)允許其提出賠償請(qǐng)求，同時(shí)，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判活動(dòng)中查明過(guò)錯(cuò)的有無(wú)、大小和程度，在過(guò)錯(cuò)相抵后、由過(guò)錯(cuò)大的一方予以賠償，體現(xiàn)審判的公平和公正。

　　四、離婚損害賠償制度存在的問(wèn)題和解決意見

新《婚姻法》及其司法解釋對(duì)于離婚損害賠償進(jìn)行了規(guī)定，使得長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)者們爭(zhēng)論的侵害配偶權(quán)利的損害賠償問(wèn)題得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大進(jìn)步。盡管如此，這一制度仍然存在以下幾個(gè)方面的缺陷。

第一、離婚損害賠償適用的情形少。根據(jù)《婚姻法》46條和司法解釋（一）第3條的規(guī)定，離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)倪m用僅限于因一方重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的幾種情形，適用范圍極窄，不涉及其他情形。《解釋》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”實(shí)際上，在現(xiàn)實(shí)生活中，因?yàn)榛橥鈶佻F(xiàn)象而導(dǎo)致離婚的案件呈出不窮，而且具有遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于因?yàn)橹鼗楹团c他人同居導(dǎo)致離婚的比例的趨勢(shì)。一方與他方關(guān)系曖昧、通奸、姘居等都對(duì)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定產(chǎn)生巨大的威脅，都會(huì)損害配偶感情，自然也應(yīng)該適用離婚損害賠償。基于此，《婚姻法》46條應(yīng)該采取列舉主義與概括主義相結(jié)合的方法，在列舉了前4項(xiàng)具體情形之后，增加一項(xiàng)概括性的規(guī)定，即“其他可以請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾巍?rdquo;

第二、損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使，僅以離婚為原因和前提?！督忉尅返?9條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。”第三款規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)這條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。”這意味著，只有離婚的發(fā)生，受害方才能取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不允許請(qǐng)求賠償。但是，筆者卻認(rèn)為：離婚損害賠償不能僅以離婚為條件，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，受害方也應(yīng)該有權(quán)要求加害方予以經(jīng)濟(jì)賠償。理由在于：首先，我國(guó)婚姻法允許夫妻雙方實(shí)行財(cái)產(chǎn)共同制，但也允許他們用約定來(lái)確定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬，修改后的婚姻法還明確規(guī)定并擴(kuò)大了屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍。據(jù)此，在實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的家庭，如果夫妻間主張索賠，完全可以用各自的財(cái)產(chǎn)支付。在實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的家庭，也可以用屬于夫或妻個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)賠償，對(duì)方獲賠后所得的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。其次，肯定“婚內(nèi)索賠”有利于對(duì)婚姻家庭中弱者的合法權(quán)益的保護(hù)，尤其是婦女。再次，對(duì)于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遺棄、施暴等違法行為的人，也能起到警示和預(yù)防的作用，從而減少和停止這類違法行為的發(fā)生，更有利于維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。

　　第三、損害賠償?shù)呢?zé)任主體僅限于婚姻關(guān)系中的過(guò)錯(cuò)方，不涉及婚姻關(guān)系之外的第三人?！督忉尅返?9條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶。”據(jù)此，離婚訴訟中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，只能向有過(guò)錯(cuò)方配偶請(qǐng)求損害賠償，而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的“第三者”主張這種權(quán)利。實(shí)際上，這樣的規(guī)定并不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益以及制止現(xiàn)實(shí)生活中愈演越烈的重婚、“納妾”和“包二奶”等現(xiàn)象，“第三者”應(yīng)當(dāng)受到法律懲處。理由如下：首先，夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，具有排它性質(zhì)，“第三者”插足其家庭，就是一種侵權(quán)行為，受害方可以提起侵權(quán)之訴，要求停止侵害和賠償損失。其次，要求“第三者”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有法可依。依據(jù)就是《婚姻法》第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”。夫妻之間相互忠實(shí)實(shí)際上就是“配偶權(quán)”的主要內(nèi)容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的違法行為提供了法律依據(jù)。最后，要求“第三者”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任在司法實(shí)踐中具有可操作性。具體而言：①認(rèn)定“第三者”插足有具體的標(biāo)準(zhǔn)：主觀上有過(guò)錯(cuò)（明知對(duì)方有配偶人與之發(fā)生性關(guān)系）；客觀上有違法行為（與有配偶一方有重婚、姘居、通奸等婚外性行為）；違法行為已經(jīng)造成破壞他人婚姻家庭的不良后果。②對(duì)于“第三者”的訴訟地位：如果受害人是在離婚案件中提起賠償之訴，“第三者”就成為離婚訴訟的第三人；如果是在離婚之后另行起訴，“第三者”則成為侵權(quán)賠償訴訟中的當(dāng)事人。③關(guān)于取證：如何證明“第三者”是否存在以及與他人婚姻破裂是否有因果關(guān)系是“第三者”承擔(dān)損害賠償責(zé)任的關(guān)鍵，這的確比較困難。但是，在具體案件的審判過(guò)程中，通過(guò)當(dāng)事人的努力舉證和法院深入細(xì)致的調(diào)查，事實(shí)真相總是可以查明，而且在取得證據(jù)證明配偶一方有重婚、姘居、通奸等過(guò)錯(cuò)行為的同時(shí)，也就證明了由“第三者”的存在以及“第三者”與當(dāng)事人婚姻破裂之間的因果關(guān)系問(wèn)題。

　　參考文獻(xiàn):

　　[1]陳葦 建立我國(guó)離婚損害賠償制度研究[J].現(xiàn)代法學(xué),1998,(6)

　　[2]王澤鑒 民法學(xué)說(shuō)與判例研究(第一冊(cè))[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998

　　[3]史尚寬 親屬法論[M].臺(tái)北:第四版,1980

　　[4]陳葦 中國(guó)婚姻家庭法立法研究[M].群眾出版社,2000

　　[5]何志 婚姻法判解研究和適用[M].北京:人民法院出版社,2004

　　[6]巫昌禎 中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法講話[M].北京:中央文獻(xiàn)出版社,2001

　　[7]于東輝 對(duì)離婚損害賠償制度的幾點(diǎn)思考[J].山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（3）

　　[8]公民離婚損害賠償制度初探[J].法學(xué)論叢,2006,(4)

　　[9]趙相昌 談離婚損害賠償制度[J].河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2006,(6)

　　[10]趙欣 我國(guó)的離婚損害賠償制度[J].貴陽(yáng)學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2006,(1)

　　[11]肖信平 淺談我國(guó)婚姻法的離婚損害賠償制度[J].思政與法律(福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)),2005,(11)

 四川省富順縣法院  賴小虎