引言
公司資本制度是立法圍繞股東繳納出資行為而創(chuàng)設(shè)的一系列實(shí)體規(guī)則和程序要件的總和。在公司法的發(fā)展歷史上，資本制度是作為彌補(bǔ)公司法的基本原則――有限責(zé)任原則的不足而產(chǎn)生的，其對(duì)于實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東利益、債權(quán)人利益的公司法宗旨具有重要的作用，所以受到各國(guó)公司法的重視。由于不同法系的文化背景和司法制度以及據(jù)以確立法律制度的社會(huì)倫理觀念的差異，英美法系創(chuàng)立了授權(quán)資本制，大陸法系建立了法定資本制。法定資本制以注重交易安全見長(zhǎng)，授權(quán)資本制則具有靈活、效率的優(yōu)越性。在這兩種相對(duì)的資本制度中，由于各有利弊，一些大陸法系國(guó)家的公司立法，為了吸取兩種制度的優(yōu)點(diǎn)，彌補(bǔ)兩者的不足，又形成了一種介于法定資本制和授權(quán)資本制之間的新的公司資本制度――折衷資本制。它在公平、安全與效率之間尋得了平衡，既保證了公司資本的效率，又兼顧到安全性；既做到了兼顧公平、安全，又把效率優(yōu)先的原則貫徹到公司資本制度中去，因而具有前二者無(wú)可比擬的優(yōu)越性，是一種富有生命活力的資本制度，它已經(jīng)成為現(xiàn)代西方國(guó)家公司資本制度的發(fā)展趨勢(shì)，必將成為各國(guó)公司資本制度的最佳選擇。本文試圖通過(guò)對(duì)兩大法系公司資本制度設(shè)計(jì)的理念與原則進(jìn)行分析，對(duì)各種公司資本制度進(jìn)行比較研究，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行資本制度進(jìn)行檢討和反思，借鑒國(guó)外靈活、高效資本制度的設(shè)計(jì)模式，認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)在公司資本制度中確立折衷資本制的法律地位，發(fā)揮其促進(jìn)資源優(yōu)化配置的制度功能，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速、健康、穩(wěn)定發(fā)展奠定良好的制度基礎(chǔ)。我國(guó)正值公司法全面修改之際，應(yīng)以此為契機(jī)，對(duì)我國(guó)公司資本制度進(jìn)行重構(gòu)。

第一章　　公司資本制度的理念與原則分析――對(duì)傳統(tǒng)公司資本制度的反思
　　 第一節(jié)　　公司資本制度的基本理論問(wèn)題

一、資本的法律界定
“資本”（Capital），首先是作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念來(lái)解釋的。就資本本身或資本一般來(lái)說(shuō)，資本的本質(zhì)屬性是追求價(jià)值增值。這是公司資本在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的原本含義?？梢?，資本從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)入到法律領(lǐng)域后，其內(nèi)涵已發(fā)生嚴(yán)重異化，資本增值功能在法律上已退居次要位置，甚至被根本忽略，而維護(hù)交易安全的這一公司資本原本無(wú)力承受的功能則被強(qiáng)化到極至。
　資本有時(shí)意味著財(cái)富，有時(shí)指生產(chǎn)要素和生產(chǎn)手段，而在其他場(chǎng)合，則又是企業(yè)凈資產(chǎn)的代名詞，或者企業(yè)資產(chǎn)的貨幣體現(xiàn)。[1]對(duì)資本的這一描述，形象地說(shuō)明了資本是公司成立之初開展經(jīng)營(yíng)的啟動(dòng)資金，是公司運(yùn)作中保護(hù)交易相對(duì)人即債權(quán)人利益的物質(zhì)基礎(chǔ)。分別從這兩方面的意義出發(fā)，公司法學(xué)者們對(duì)“資本”作出了褚多定義：（1）臺(tái)灣（地區(qū)）學(xué)者柯芳枝認(rèn)為公司資本在法律上之意義，系指股東為達(dá)成公司目的事業(yè)，對(duì)公司所為財(cái)產(chǎn)出資之總額，為一定不變之計(jì)算上數(shù)額；[2]（2）英國(guó)的Gower教授對(duì)資本的定義則巧妙地揭示了公司資本對(duì)于債權(quán)人的意義，公司資本不再是動(dòng)蕩不安的企業(yè)凈資產(chǎn)的符號(hào)，而是演變成一個(gè)確定公司凈資產(chǎn)最小價(jià)值的剛性尺碼，這個(gè)最小的凈資產(chǎn)價(jià)值必須在公司成立之初形成并在經(jīng)濟(jì)過(guò)程中盡可能地得以資本維護(hù)；[3]（3）澳大利亞學(xué)者HAJ Ford教授認(rèn)為：與公司相聯(lián)系的資本是指公司已經(jīng)獲得或能夠獲得的用來(lái)開始（commencing）,啟動(dòng)（operating）和拓展（extending）其事業(yè)的金錢；[4]（4）我國(guó)學(xué)者馮果認(rèn)為公司資本主要指注冊(cè)登記的由股東繳納或承諾繳納的出資總額。[5]
　仔細(xì)推敲以上種種對(duì)資本的理解，可以發(fā)現(xiàn)，他們基本上都是在注冊(cè)資本的層面上來(lái)解釋資本的，這是公司法理論研究上的通例。但是在公司法，特別是在國(guó)外公司法中，由于對(duì)股東投資有不同的要求，公司資本呈現(xiàn)出多種不同的形態(tài)。注冊(cè)資本、名義資本，都只是其中的一種表現(xiàn)形式，是指公司在登記機(jī)關(guān)登記的、按照章程規(guī)定有權(quán)籌集的顯示公司可能達(dá)到的最大規(guī)模資本總額。除此之外，還存在以下的資本形態(tài)：（1）發(fā)行資本或認(rèn)購(gòu)資本，指公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的、由股東認(rèn)購(gòu)的資本，與之相對(duì)的是未發(fā)行資本；（2）實(shí)收資本，指發(fā)行資本中已經(jīng)由股東實(shí)際繳納出資的資本；（3）催繳資本，指在可以分期付款的情況下，股東已經(jīng)認(rèn)購(gòu)、尚未實(shí)際履行繳納出資義務(wù)的資本。由此可見，公司資本制度下的“資本”是由授權(quán)資本、發(fā)行資本、實(shí)收資本、催繳資本組成的綜合體，這四種資本表現(xiàn)形態(tài)之間的互動(dòng)關(guān)系，決定了公司資本制度具有不同的表現(xiàn)形式，也奠定了公司資本制度的制度基礎(chǔ)。[6]


二、公司資本制度之內(nèi)涵及特征
　公司資本制度（Capital System）有狹義和廣義兩種理解，狹義上的公司資本制度是指公司資本的形成、維持、退出等方面的制度安排；廣義上的公司資本制度是指圍繞股東的股權(quán)投資而形成的關(guān)于公司資本運(yùn)作的一系列概念網(wǎng)、規(guī)則群與制度鏈的配套體系。[7]前者側(cè)重于研究出資、資本的增減與資本的退出三個(gè)方面所涉及的問(wèn)題。而后者，則不僅包括了狹義上的公司資本制度，而且還涉及到資本的轉(zhuǎn)化、公司利潤(rùn)的分配等方面的問(wèn)題。在公司資本制度的學(xué)理研究中，學(xué)者一般在狹義上使用公司資本制度這一詞語(yǔ)。在這一前提之下，世界各國(guó)的公司立法實(shí)踐確立了三種各具特色的公司資本制度：法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。
法定資本制（Statutory Capital System）又稱為確定資本制，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則公司不能成立。因法定資本制中的公司資本，是公司章程載明且已全部發(fā)行的資本，所以在公司成立后，要增加資本時(shí)必須履行一系列的法律手續(xù)，即由股東（大）會(huì)作出決議，變更公司章程中的資本數(shù)額，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。法定制本制由法國(guó)、德國(guó)公司法首創(chuàng)，后為意大利、瑞士、奧地利等國(guó)家公司法所繼受，成為大陸法系國(guó)家公司法中的一種典型的資本制度。
授權(quán)資本制（Authorized Capital System），是指在公司設(shè)立時(shí)，資本總額雖然記載于公司章程，但并不要求發(fā)起人全部發(fā)行，只需認(rèn)繳其中的一部分，公司即可成立；未認(rèn)繳的部分可授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的需要隨時(shí)發(fā)行，不必經(jīng)股東會(huì)決議，也無(wú)需變更章程。授權(quán)資本制為英、美公司法所創(chuàng)設(shè)，其中美國(guó)是典型的實(shí)行授權(quán)資本制的國(guó)家。
折衷資本制，又稱為認(rèn)可資本制或許可資本制，是指公司資本總額在公司設(shè)立時(shí)仍由章程明確規(guī)定，但股東只需認(rèn)足一定比例的資本數(shù)額，公司即可成立；其余部分授權(quán)董事會(huì)在一定期限內(nèi)發(fā)行，其發(fā)行總額不得超過(guò)法律限制的資本制度。折衷資本制是介于法定資本制和授權(quán)資本制之間的一種新型資本制度，是兩種制度的有機(jī)結(jié)合。目前，德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法中在一定程度上實(shí)行了這一制度，以德國(guó)和日本最為典型。
對(duì)于三種公司資本制度的優(yōu)劣，一般認(rèn)為：法定資本制具有確保公司資本真定、可靠，從而保障債權(quán)人利益和交易安全的優(yōu)點(diǎn)；但比較僵化，從而影響公司的效益。授權(quán)資本制則具有更大的靈活性，更符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，但容易造成公司濫設(shè)和公司資本虛空；同時(shí)，將新股發(fā)行權(quán)賦予董事會(huì)，對(duì)股東利益的保護(hù)欠缺周全。折衷資本制吸收了法定資本制和授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，而克服了兩者的弊端，被看作是一種更具優(yōu)越性的資本制度，并且被認(rèn)為是我國(guó)公司資本制度改革完善的發(fā)展趨勢(shì)。

第二節(jié)　　公司資本制度之法理念

一、兩大法系公司資本之性質(zhì)比較
公司的本質(zhì)是公司法理念的核心之一，在大陸法系國(guó)家，通常人們根據(jù)本國(guó)商事法律的規(guī)定，將公司的本質(zhì)概括為社團(tuán)法人。[8]按照傳統(tǒng)公司法理念，公司是社團(tuán)法人的一種，是由二人以上的股東所組成的社團(tuán)法人，公司的社團(tuán)性突出地表現(xiàn)為公司股東人數(shù)的復(fù)數(shù)性?？疾旃镜陌l(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，早先的各國(guó)公司立法幾乎沒(méi)有不強(qiáng)調(diào)公司成員的復(fù)數(shù)性的，這也是公司作為團(tuán)體區(qū)別于其他的個(gè)人商業(yè)組織的基本結(jié)構(gòu)特征。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法人制度的集資功能之要求強(qiáng)烈以及法技術(shù)條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。[9]但隨著科技的不斷進(jìn)步和專業(yè)分工的愈益細(xì)化，具有更大靈活性和現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性的中小企業(yè)大量出現(xiàn)，德國(guó)有限責(zé)任公司法首先承認(rèn)了中小公司的合法地位，即中小企業(yè)享有了公司的獨(dú)立法人人格，成為有限責(zé)任公司。隨之，大量的家族企業(yè)和大型企業(yè)單獨(dú)投資設(shè)立全資子公司，使一人公司在事實(shí)上得到合法存在。與此同時(shí)，許多國(guó)家修改立法，開始承認(rèn)一人公司。在這種情況下，許多學(xué)者對(duì)作為公司本質(zhì)的社團(tuán)性提出質(zhì)疑。


公司資本的性質(zhì)取決于不同法系對(duì)公司性質(zhì)的定位。從人文主義的視角出發(fā)，一切物體都同人一樣具有靈性與人性，久而久之，物也變成了人，應(yīng)該讓它發(fā)揮作用，獲得尊重；從物文主義的視角出發(fā)，一切具有靈性、神性的個(gè)人都不過(guò)是一種物質(zhì)，久而久之，人就成了一堆污濁的碳水化合物，必須加以改造和管制。[10]
從人文主義的視角出發(fā)，英美法系將公司資本定位為股東人格的外化反映，資本具有股東的人性和靈性，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的不斷完善的體系，不可以硬性規(guī)制與捆綁。
從物文主義的視角出發(fā)，大陸法系將公司資本定位為股東交給公司的出資，物質(zhì)資本是公司賴以存在的基礎(chǔ)，如果不加規(guī)制，原有的物質(zhì)形態(tài)就會(huì)發(fā)生變化，公司法必須限制股東的人性和靈性，以減緩股東變化對(duì)公司資本的沖擊。
由于兩大法系兩種視角的不同，對(duì)于公司資本的定位有了不同，由于定性有了差異，于是產(chǎn)生了對(duì)公司資本制度進(jìn)行構(gòu)造的差異。這是我們理解兩大法系，尤其是對(duì)中國(guó)法律依然產(chǎn)生極大影響的大陸法系各學(xué)說(shuō)，在公司資本制度上的差異的金鑰匙，也是理解公司資本制度變化的金鑰匙。
二、公司資本制度的目的比較
兩大法系的另一個(gè)區(qū)別在于，大陸法系以多視角看待世界，常常以物的視角與理論沖擊
人的存在，因此大陸法系的多視角產(chǎn)生了兩個(gè)目標(biāo)的沖突：即股東與為債權(quán)人的沖突。這兩個(gè)沖突在大陸法系的擴(kuò)散性思維中，最終會(huì)演變?yōu)楣蓶|與社會(huì)的沖突，小與大的沖突，最后的處理措施當(dāng)然是舍小家就大家，為債權(quán)人的利益或者所謂的社會(huì)利益，限制股東的權(quán)利，管制資本的變化。大陸法系的這種思維模式是我們理解“資本三原則” [11]的異常重要的鑰匙。
英美法系只有一個(gè)視角，任何體系與理論只有對(duì)人有用才能被視為真理。因此英美法系只有一個(gè)目標(biāo)：人的目標(biāo)。其他目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)股東的價(jià)值與公司的價(jià)值服務(wù)，股東、公司、債權(quán)人、社會(huì)之間沒(méi)有沖突，承認(rèn)股東的權(quán)利，為股東松綁，是實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值的第一步。而在大陸法系，規(guī)制資本、捆綁股東是實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值的第一步。從人文主義的視角出發(fā)，設(shè)立公司資本制度的目的主要有：1、拓展投資者的各項(xiàng)自由，刺激投資者的投資積極性；2、吸引投資者投入資金與人力，推動(dòng)公司各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利進(jìn)行；3、完善資本流通渠道，方便股東進(jìn)入或退出具體運(yùn)作；4、不斷修改資本制度，及時(shí)降低資本制度的成本。
三、公司資本制度立法價(jià)值之比較
效率與安全始終是各國(guó)公司立法所追求的兩大最根本的價(jià)值目標(biāo)。二者之間既相互關(guān)聯(lián)，又有一定的對(duì)立與沖突。在二者之間發(fā)生沖突時(shí)，如何取舍，直接取決于立法者的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。對(duì)于公司資本制度的設(shè)立來(lái)說(shuō)，應(yīng)遵從安全與效率相統(tǒng)一，以效率為先的原則。因?yàn)樾适墙?jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是資本制度規(guī)范對(duì)象存在和發(fā)展的根據(jù)。如果為了安全而動(dòng)搖了公司存在的客觀基礎(chǔ)，那么，這樣的資本制度也很難有自身的存在根據(jù)。大陸法系傳統(tǒng)的公司法，為了確保債權(quán)人的利益和公司的對(duì)外信用基礎(chǔ)，關(guān)于公司資本的規(guī)定大都體現(xiàn)了法定資本制的精神，它是為實(shí)現(xiàn)“國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)”的政策，加強(qiáng)對(duì)公司資本安全性管理而設(shè)計(jì)的一種公司資本制度，更多地體現(xiàn)了社會(huì)本位的方法思想和價(jià)值觀念。而英美法系國(guó)家，在個(gè)人本位的立法原則下確定了授權(quán)資本制，側(cè)重于對(duì)投資者和公司提供種種便利條件，其立法意圖主要在于刺激人們的投資熱情和簡(jiǎn)化公司的設(shè)立程序。從西方國(guó)家的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，通常在公司制度建立之初，濫用公司人格現(xiàn)象比較嚴(yán)重、經(jīng)濟(jì)秩序較為混亂的情況下，各國(guó)立法似更加強(qiáng)調(diào)法律安全保障功能的發(fā)揮；但當(dāng)經(jīng)濟(jì)秩序已經(jīng)穩(wěn)定之后，法律則更多地轉(zhuǎn)向?qū)π使δ艿淖非?。然而，無(wú)論采取何種資本制度，都需在“安全”與“效率”之間尋求最佳的平衡點(diǎn)。各國(guó)公司法實(shí)踐也已充分證明，只有建立在“安全”與“效率”兼顧基礎(chǔ)上的公司制度方是最有生命力的公司制度，公司資本制度也不例外。



第三節(jié)　　我國(guó)公司資本制度之法理念

長(zhǎng)期以來(lái)，由于傳統(tǒng)理論的影響，我國(guó)學(xué)術(shù)界一直視資本為資本主義社會(huì)的特有范疇，
否認(rèn)社會(huì)主義條件下勞動(dòng)力的商品屬性，因而對(duì)“資本”這一用語(yǔ)也諱莫如深，回避使用資本的概念，籠統(tǒng)稱之為資金。在企業(yè)立法上也一直采用注冊(cè)資金制。隨著我國(guó)改革開放政策的推行，以公有制為主體的多種所有制形式并存的局面在我國(guó)開始形成，特別是外商投資企業(yè)的大量出現(xiàn)，使我國(guó)的企業(yè)立法尤其是外資法不得不與國(guó)際慣例靠攏，1979年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》率先采用了“注冊(cè)資本制”，突破了單一的注冊(cè)資金制，但內(nèi)資企業(yè)則依然堅(jiān)守“注冊(cè)資金制”，從而形成了內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)分別適用注冊(cè)資金和注冊(cè)資本的雙軌并存的局面，其用心可謂良苦。但這種回避矛盾的做法，不僅導(dǎo)致法律適用上的困難，也加劇了理論及立法上的混亂。
事實(shí)上，公司資本與公司資金是兩個(gè)含義不同的概念。公司資本側(cè)重于股權(quán)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)公司資本的真實(shí)來(lái)源，要求出資人必須實(shí)際出資而非以借貸資本成其他信用資本出資；而公司的資金則是指可供公司支配的以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)的公司財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，它不僅包括股東對(duì)公司的永久性投資，還包括公司發(fā)行的債券、向銀行的貸款等。如前所述，盡管通過(guò)發(fā)行公司債券和貸款的方式所籌措的資金可供公司長(zhǎng)期支配，但這些資金實(shí)質(zhì)上是公司的債務(wù)，而只有股東的投資才能構(gòu)成公司的資本。顯然，公司的資本不僅反映公司財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，而且體現(xiàn)著公司法人所有權(quán)性質(zhì)，這比注冊(cè)資金這一概念科學(xué)合理。因此，在實(shí)踐中，多數(shù)國(guó)家（特別是大陸法系國(guó)家）的公司法理論對(duì)這兩個(gè)概念大都加以嚴(yán)格區(qū)分。[12]
注冊(cè)資本在我國(guó)法定資本中扮演著極為重要的角色，這至少可以從以下兩個(gè)方面得到證成：其一，在資本形成階段，資本的確定主要就是指注冊(cè)資本的確定，禁止折價(jià)發(fā)行股份，出資種類的強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)額面股票發(fā)行的禁止，法定最低資本額的確立，均在于保證注冊(cè)資本的真實(shí)、穩(wěn)定。其二，在資本運(yùn)營(yíng)階段，資本維持與資本不變?cè)瓌t又進(jìn)一步固化了注冊(cè)資本理念，注冊(cè)資本也成為了檢驗(yàn)這兩項(xiàng)原則是否落實(shí)的重要標(biāo)尺。“資本維持原則是指公司在其存在過(guò)程中，必須經(jīng)常保持與其注冊(cè)資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)”。[13]故公司利潤(rùn)分配的限制、強(qiáng)制性“兩金”的提取，股份回購(gòu)的限制等規(guī)定得以確立。資本不變?cè)瓌t要求公司注冊(cè)資本的增加、減少必須按照嚴(yán)格的法定程序來(lái)進(jìn)行，[14]因此，減資的嚴(yán)格限制規(guī)則得以確立。
注冊(cè)資本為何如此重要？換言之，我們的立法究竟讓“注冊(cè)資本”概念肩扛了何種使命？在1980年制定的《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家工商行政管理局等部門關(guān)于全國(guó)性公司核定登記注冊(cè)資本的報(bào)告的通知》中規(guī)定，為了有利于我國(guó)對(duì)外業(yè)務(wù)的公司在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)，參照慣例，有些公司如確有必要，允許注冊(cè)資本大于實(shí)有資本，但一般不得超過(guò)實(shí)有資本的兩倍。這一規(guī)定將注冊(cè)資本與企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力等同起來(lái)，雖然該規(guī)定沒(méi)有指明此“國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力”究竟是何指稱，但不難發(fā)現(xiàn)，“公司的信用”是其主要的內(nèi)涵所在，即注冊(cè)資本代表了公司的信用。在這一理念之下，1992年出臺(tái)的有限公司與股份公司兩個(gè)規(guī)范性意見奉行了嚴(yán)格的法定資本制，而1994年公司法沿襲了這一格局。學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題的有關(guān)回應(yīng)顯露出了問(wèn)題的關(guān)鍵：中國(guó)公司法以立法、司法至整個(gè)公司法的學(xué)理都表現(xiàn)出了鮮明的貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用的理念和相應(yīng)的法律制度體系……，公司法對(duì)此所做的規(guī)定，使整個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)“資本”的擔(dān)保功能存在誤解，人們做生意只關(guān)乎對(duì)方的注冊(cè)資本的多少，而疏于了解其真實(shí)的資產(chǎn)狀況，……公司立法、司法及理論所構(gòu)筑的資本信用體系和制度培養(yǎng)了一代中國(guó)人果斷而質(zhì)樸的資本信用意識(shí)，建立了一個(gè)簡(jiǎn)單而表面的信用標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)雜的公司信用判斷被簡(jiǎn)單而表面的公司資本數(shù)額所取代，嚴(yán)格的責(zé)任追究止步于已出資到位的資本數(shù)額，資本的作用被神話了，十余年來(lái)的公司法實(shí)踐，無(wú)意中制造了一個(gè)資本神話，人們對(duì)資本已經(jīng)形成了事實(shí)上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了難以擺脫的信賴或依賴，似乎對(duì)方的資本真實(shí)，已方的利益就有了保障，似乎一個(gè)公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也同樣巨大。[15]在公司債權(quán)人保障機(jī)制的建設(shè)上，過(guò)于相信和依賴資本的擔(dān)保功能，[16]不注重其他制度設(shè)計(jì)，結(jié)果使債權(quán)人利益的保障仍然停留形式上，這樣，雖然實(shí)行了頗為嚴(yán)格的法定資本制，并規(guī)定了最高的公司資本最低限額，嚴(yán)格的減資程序及嚴(yán)格的法律責(zé)任制度，但債權(quán)人的利益并沒(méi)有得到很好的保護(hù)，公司法原定的設(shè)計(jì)目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)了極大的反差。


客觀來(lái)說(shuō)，決定公司信用的并非公司的資本，而是公司的資產(chǎn)，因此應(yīng)摒棄那種僅憑營(yíng)業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的注冊(cè)資本來(lái)判定一個(gè)公司在對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的作法。注冊(cè)資本既不能是一個(gè)公司對(duì)外投融資的信用標(biāo)志，也不應(yīng)是其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)虧損責(zé)任的數(shù)量界限，建立在有資格審計(jì)部門審計(jì)報(bào)告基礎(chǔ)上的公司凈資產(chǎn)才是一個(gè)公司信用和實(shí)力的標(biāo)志。

第二章　　域外公司資本制度的比較分析——公司資本制度的改革與發(fā)展

在全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代，各國(guó)公司立法充分認(rèn)識(shí)到：公司資本制度安排與一國(guó)商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的互動(dòng)關(guān)聯(lián)。公司資本制度的設(shè)計(jì)優(yōu)劣直接沖擊著身涉其中的成千上萬(wàn)的公司參與人群體的利益，直接制約著公司設(shè)立成本高低和運(yùn)營(yíng)靈活與否，直接影響著商業(yè)群體創(chuàng)造財(cái)富的動(dòng)因和投資的信心，直接衡量著一國(guó)是否為最佳的投資與創(chuàng)業(yè)之地。在此認(rèn)知之下，各國(guó)公司立法者紛紛對(duì)公司資本制度進(jìn)行歸零思考[15]。各國(guó)公司資本制度變革盡管存在分歧，但大致形成如下共識(shí)：公司資本制度應(yīng)以賦權(quán)型規(guī)則為主，以致力于推動(dòng)企業(yè)效率化籌資與提升國(guó)家經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力為終極目標(biāo)，以最低的成本推動(dòng)公司資本的形成，以充分的公司經(jīng)營(yíng)自治謀求籌措資金的機(jī)動(dòng)化，以積極回應(yīng)商業(yè)現(xiàn)實(shí)需求的態(tài)度給投資者以切實(shí)的投資回報(bào)并留有投資的退出渠道，以中性規(guī)制的理念平衡公司參與人的利益沖突，從而實(shí)現(xiàn)公司參與人利益雙贏（mutual success）,開發(fā)社會(huì)資源并創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，進(jìn)而構(gòu)建一個(gè)符合競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代公司法。
基于對(duì)上述理念認(rèn)知的先后與認(rèn)知深度的差異，從20世紀(jì)60年代至21世紀(jì)期間，一系列包含公司資本制度的各國(guó)公司法改革漸進(jìn)走上了資本市場(chǎng)的舞臺(tái)，一系列傳統(tǒng)的規(guī)制理念、法律術(shù)語(yǔ)、法律規(guī)則、配套制度面臨重思與檢討。

第一節(jié)　　美國(guó)公司資本制度
一、美國(guó)公司資本制度利弊分析
美國(guó)是英美法系中最具代表性的國(guó)家，是典型的采用授權(quán)資本制的國(guó)家，其制度規(guī)則是：
設(shè)立公司時(shí)，股東只需認(rèn)定公司章程確定資本總額（股份總數(shù)）中的一股以上，公司即可成立，未認(rèn)足的那部分股份，授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司資金需要和市場(chǎng)狀況予以發(fā)行。由此，你可以用一美分的資金去組建一個(gè)公司，這在理論上是可以成立的[16]。雖然這只是理論上的一個(gè)假設(shè)，但深刻地體現(xiàn)了美國(guó)授權(quán)資本制追求效率的內(nèi)在要求：股東不必一次性認(rèn)足章程規(guī)定的資本總額，降低了投資者將要承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，便于公司迅速成立；董事會(huì)可以根據(jù)公司資金需要和營(yíng)業(yè)情況隨時(shí)募集資本，避免了公司資本閉置，同時(shí)簡(jiǎn)化了公司增加資本的程序，適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)公司決策及時(shí)、高效的客觀要求，提高了資本的使用效益。
然而，從另一角度考察這一制度規(guī)則，則優(yōu)點(diǎn)可能又轉(zhuǎn)化成了缺陷：法律對(duì)公司資本不作嚴(yán)格的要求，客觀上會(huì)引起一些負(fù)面效應(yīng)，比如容易造成公司的濫設(shè)，可能出現(xiàn)大量公司實(shí)收資本與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模嚴(yán)重不符的現(xiàn)象，導(dǎo)致欺詐債權(quán)人行為的發(fā)生，危害債權(quán)人的利益和交易的安全，擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。授權(quán)資本制對(duì)經(jīng)濟(jì)安全可能產(chǎn)生的威脅，使得其在我國(guó)公司法理論界遭到了諸多批判，在立法上更是視之為洪水猛獸。
二、美國(guó)司法制度對(duì)授權(quán)資本制缺陷的彌補(bǔ)
評(píng)價(jià)一種制度的利弊，不能簡(jiǎn)單地、單純地只評(píng)價(jià)其制度本身，而應(yīng)當(dāng)采取系統(tǒng)的觀點(diǎn)、
聯(lián)系的觀點(diǎn)全面分析，將這一制度放在其所身處的法律體系、法律環(huán)境中去判斷其存在的價(jià)值[17]。
首先，美國(guó)的司法制度提供了適宜授權(quán)資本制存在的法律環(huán)境。在美國(guó)，判例法是重要的法律淵源，法官可以在個(gè)案的判決中創(chuàng)設(shè)法律，適時(shí)地彌補(bǔ)成文法的漏洞和缺陷。Arnold V.Philips一案確認(rèn)了資本充實(shí)原則，以此原則衡量公司資本充實(shí)所需的最低資本：在公司資本與經(jīng)營(yíng)規(guī)模不相符的情況下，公司創(chuàng)辦人員有充實(shí)資本的義務(wù)，他所投入的資金（包括以貸款形式對(duì)公司的投入）均為公司的資本，而不得視為是對(duì)公司的債權(quán)[18]。 “刺破公司面紗”理論也是在實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)維護(hù)債權(quán)人利益的判例規(guī)則。所謂刺破公司面紗，指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施[19]。簡(jiǎn)言之，即在特定個(gè)案中，責(zé)令濫用有限責(zé)任原則的股東承擔(dān)除出資以外的個(gè)人責(zé)任，維護(hù)公司債權(quán)人的利益。公司資本不足通常是考慮適用“刺破公司面紗”理論的觸發(fā)原因之一，尤其是在侵權(quán)案件中，或在違約事實(shí)發(fā)生之前存在欺詐債權(quán)人行為時(shí)，債權(quán)人可以通過(guò)向法官請(qǐng)求刺破公司面紗，直接追究公司股東的責(zé)任。


寬松的授權(quán)資本制與資本充實(shí)原則以及日漸成熟的“刺破公司面紗”理論，在股東和債權(quán)人之間建立了相互制約、相互平衡的利益保護(hù)體系，維護(hù)了雙方合理的利益均衡。
其次，法律對(duì)公司資本的相關(guān)事項(xiàng)也不是毫無(wú)約束：其一，公司章程規(guī)定的資本總額即授權(quán)資本是公司能夠發(fā)行的股份的最大數(shù)額，預(yù)示著公司可能達(dá)到的最大規(guī)模，立法對(duì)授權(quán)資本沒(méi)有數(shù)量上的限制，也不要求所有的授權(quán)資本必須全部發(fā)行。那么為什么公司不規(guī)定百萬(wàn)、千萬(wàn)的資本而只發(fā)行希望發(fā)行的數(shù)額呢？因?yàn)樵谠S多州，這在實(shí)際上是受到限制的。他們以授權(quán)資本為基礎(chǔ)征收特許經(jīng)營(yíng)稅或股份稅。在這些州，授權(quán)資本大大超過(guò)預(yù)計(jì)發(fā)行的資本只會(huì)增加稅收負(fù)擔(dān)而不會(huì)帶來(lái)任何好處[20]。這一措施客觀上要求公司在確定授權(quán)資本過(guò)程中，慎重考慮公司的發(fā)展方向及可能達(dá)到的規(guī)模，制定一個(gè)相對(duì)合理的授權(quán)資本數(shù)額，防止公司毫無(wú)根據(jù)地制定授權(quán)資本，誘使交易相對(duì)人對(duì)公司的期望值過(guò)高，承擔(dān)過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)；其二，對(duì)公司實(shí)收資本的要求。美國(guó)的部分州要求在公司營(yíng)業(yè)資信證書或授權(quán)證書中載明公司的實(shí)收資本，而不是注冊(cè)資本或發(fā)行資本，以利于相對(duì)人辨清該公司資本的真實(shí)情況[21]。
三、美國(guó)公司資本制度的變革
各州公司法的“朝底競(jìng)爭(zhēng)”[22]為背景，以“追求效率與回應(yīng)實(shí)踐”為導(dǎo)向，以“放松管制且相信市場(chǎng)”為理念，以“賦權(quán)型規(guī)則”為主流的典型的授權(quán)資本制度模式為美國(guó)公司法修正走在各國(guó)公司資本制度變革的前沿，并成為加拿大公司法、澳大利亞公司法、新加坡公司法、新西蘭公司法的仿效范式。1975年《加利福尼亞州普通公司法》進(jìn)行了改革，顛覆性地修正了關(guān)于聲明資本（stated capital）在內(nèi)的公司資本規(guī)則設(shè)計(jì)，隨后引發(fā)了美國(guó)公司法中對(duì)公司資本制度的歸零思考與根本性變化。1980年美國(guó)律師協(xié)會(huì)組成公司法委員會(huì)，對(duì)1967年《示范公司法》的財(cái)務(wù)條款進(jìn)行了全面的修正，公司資本規(guī)則相應(yīng)進(jìn)行了修正，主要包括：（1）取消了過(guò)時(shí)的聲明資本與票面價(jià)值（par value）的概念；（2）從寬泛的角度界定了分配（distribution）的內(nèi)涵，并對(duì)股利分配、股份回購(gòu)（repurchase）等類似的資本運(yùn)作行為進(jìn)行同一規(guī)制；（3）重新設(shè)定了分配的法律標(biāo)尺；（4）取消了庫(kù)藏股份（treasury shares）的概念；（5）為配合財(cái)務(wù)條款的修正，采取了一系列必要或有助益的技術(shù)性規(guī)則。
公司法的變革，營(yíng)造了美國(guó)最富有靈活性、機(jī)動(dòng)性、自由度、效率化的公司資本制度安排：允許最低成本設(shè)立公司，最大自由地效率化籌資，廣泛的賦權(quán)型規(guī)則安排，允許董事基于商業(yè)判斷進(jìn)行股份發(fā)行、股份對(duì)價(jià)、是否分期繳納、應(yīng)否回購(gòu)、回贖的判斷，并受董事行為準(zhǔn)則與責(zé)任機(jī)制的制約。在上述以股東利益最大化定位的授權(quán)資本制度模式下，絕非不關(guān)注公司債權(quán)人利益保障，而是重新配置對(duì)債權(quán)人利益保障的制度鏈條。在制度配套上，采納了從核心公司法向公司法之外規(guī)則的配套改革，即公司資本制設(shè)計(jì)的目的并非是在擔(dān)當(dāng)保護(hù)債權(quán)人的全部功能，而信息披露機(jī)制、州藍(lán)天法案、公認(rèn)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的發(fā)展、精致設(shè)計(jì)的債券契約和其他債權(quán)人保障合同、證券分析、資信調(diào)查與報(bào)告機(jī)構(gòu)的發(fā)展、強(qiáng)化董事的受托人義務(wù)，揭開公司面紗，衡平次位規(guī)則、責(zé)任保險(xiǎn)等機(jī)制，構(gòu)成了美國(guó)現(xiàn)代的債權(quán)人利益防范與保障機(jī)制。
第二節(jié)　　日本公司資本制度
一、日本現(xiàn)行《公司法》關(guān)于資本制度的規(guī)定
1、 出資制度
日本現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司設(shè)立時(shí)的出資采用“折衷授權(quán)資本制”，該法第166條第
4款規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)發(fā)起人不必一次性認(rèn)足所有預(yù)售股份，只是“在公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的總數(shù)，不得少于公司發(fā)行股份總數(shù)的1/4”。但是如果公司在其章程中對(duì)股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制時(shí)，則可以打破該法第166條第4款條文的規(guī)定，緩和了對(duì)新股發(fā)行的限制。如果公司章程未對(duì)股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，則公司設(shè)立時(shí)原定發(fā)行股份的總數(shù)中存在尚未發(fā)行的股份，則公司成立后，原則上根據(jù)董事會(huì)決議的新股的形式發(fā)行（第280條之2第1款）。原定發(fā)行的股份，只要記載發(fā)行總數(shù)即可，沒(méi)有必要記載股份是否為面額股份還是無(wú)面額股份，以及它們各自的發(fā)行數(shù)量。只要公司章程不作特別要求，公司在發(fā)行新股時(shí)，可以由董事會(huì)決議來(lái)決定發(fā)行股份的種類（第170條第2款、第172條、第177條）。公司成立后，如果有未繳清股款或未全部給付現(xiàn)物出資的股份時(shí)，發(fā)起人及公司成立時(shí)的董事承擔(dān)連帶繳納股款及支付未繳財(cái)產(chǎn)價(jià)額的義務(wù)（第192條）；如果現(xiàn)場(chǎng)出資的實(shí)際價(jià)格低于章程所定價(jià)格時(shí)，發(fā)起人及公司成立時(shí)的董事對(duì)公司承擔(dān)連帶支付其差額的義務(wù)（第192條之2）；如果發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中存有惡意或重大過(guò)失時(shí)，該發(fā)起人對(duì)第三人也要承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任（第193條）。


2、 最低資本金制度
日本現(xiàn)行《公司法》第168條之4，《有限責(zé)任公司法》第9條分別對(duì)股份有限公司和
有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本的最低限額作出了明確的規(guī)定，即“股份有限公司資本額不得低于1000萬(wàn)日元，”“有限責(zé)任公司資本總額不得低于300萬(wàn)日元”。
3、 出資方式
在股東的出資方式上，除貨幣出資和現(xiàn)物出資的規(guī)定與我國(guó)相同之外，還承認(rèn)債權(quán)、有
價(jià)證券、礦業(yè)權(quán)以及營(yíng)業(yè)的部分或全部的出資。但是，與我國(guó)一樣也不承認(rèn)勞務(wù)出資和信用出資。出資原則上以貨幣出資為主，現(xiàn)物出資只算是出資的一種例外，且僅限于發(fā)起人（第168條第2款）。
4、 出資的履行方式
發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)足發(fā)行股份總數(shù)時(shí)，必須從速按每股發(fā)行價(jià)額實(shí)行全額繳納（第170條第1款）。如果發(fā)起人沒(méi)有按時(shí)繳納股款，則根據(jù)民法關(guān)于債務(wù)不履行的規(guī)定追究其責(zé)任（民法第414條、第415條、第541條）?，F(xiàn)物出資人必須在交納期日將出資標(biāo)的財(cái)產(chǎn)全部給付（第172條）。
二、日本公司資本制度改革的立法實(shí)踐
日本舊商法實(shí)行嚴(yán)格的法定資本制，章程中規(guī)定資本總額，并要認(rèn)足相當(dāng)于資本總額的
全部股份。發(fā)行新股時(shí)，首先要召開股東大會(huì)，經(jīng)股東大會(huì)的特別決議變更章程及增加資本[23]。由于傳統(tǒng)的法定資本制在資金的籌措、運(yùn)營(yíng)等方面不能滿足戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)復(fù)興的要求，1950年《日本公司法》進(jìn)行了重大修改，關(guān)于公司資本制度的方法，創(chuàng)設(shè)了“折中授權(quán)資本制”。2001年6月、11月、12月，日本公司法進(jìn)行了空前的修正，相關(guān)公司資本制度也進(jìn)行了一系列的改革，為公司的資金籌措開辟了廣闊的空間[24]。主要內(nèi)容包括：1、改法定資本制為折衷資本制，表現(xiàn)為：其一，法律對(duì)公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)額作了比例上的要求，即設(shè)立時(shí)發(fā)行的公司資本必須占章程規(guī)定的發(fā)行資本的四分之一以上；其二，對(duì)于公司發(fā)行并被認(rèn)購(gòu)的股份實(shí)行全額繳納主義，即必須一次性繳足認(rèn)購(gòu)部分的股款，不得分期繳納；其三，規(guī)定了公司的最低資本限額。以上限制，既是出于確保公司設(shè)立時(shí)資本的真實(shí)、可靠，又是為了在董事會(huì)擁有新股發(fā)行權(quán)的情況下維護(hù)股東的利益。2、原則上承認(rèn)公司對(duì)自己股份的取得和保有。2001年，為了提高企業(yè)融資的自由度，取消了《日本公司法》中關(guān)于公司取得自己股份的限制性規(guī)定，原則上承認(rèn)公司可以取得和保有自己股份（第210條）。根據(jù)該規(guī)定，公司在下列三種情形下可以取得自己股份：（1）基于股東大會(huì)決議而取得自己股份；（2）基于商法的特別規(guī)定而取得自己股份；（3）以“買受”以外的方法而取得自己股份。但是，公司所取得的自己股份不具有表決權(quán)，也不享受分紅。關(guān)于自己股份的處分，除法律另有規(guī)定外，公司必須依照董事會(huì)的決定進(jìn)行處分。關(guān)于自己股份的注消，只要根據(jù)董事會(huì)決議即可。3、導(dǎo)入類別股份制，其內(nèi)容具體為：（1）允許限制表決權(quán)股份的發(fā)行，其前提是不超過(guò)已發(fā)行股份總數(shù)的1/2（新法第222條第5款）；（2）允許業(yè)績(jī)連動(dòng)型股份（tracking stock）的發(fā)行（新法第222條第12款）；（3）允許附有強(qiáng)制轉(zhuǎn)換條款股份的發(fā)行（新法第222條之9第1款）。
實(shí)踐證明，日本通過(guò)對(duì)公司資本制度的一系列改革，促進(jìn)了日本公司的正常進(jìn)行和資本的優(yōu)化配置，為戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)的騰飛及持續(xù)發(fā)展起到了十分重要的作用。

第三節(jié)　　臺(tái)灣（地區(qū)）公司資本制度
一、臺(tái)灣（地區(qū)）公司資本制度的主要內(nèi)容
臺(tái)灣公司法規(guī)定，有限公司章程中要載明資本總額及各股東出資額，而且，公司資本總額應(yīng)由各股東全部繳足，不得分期繳納或向外招募（第100、101條）?？梢?，臺(tái)灣有限公司實(shí)行的也是法定資本制。這與大陸公司法對(duì)有限責(zé)任公司資本制度的規(guī)定是一樣的。臺(tái)灣公司法對(duì)股份有限公司資本制度的立法經(jīng)歷了一個(gè)較為曲折的過(guò)程，在1966年修訂以前采用法定資本制。但在法定資本制下，“公司在設(shè)立之際，既因招募股份與催繳股款，不勝其周折；因其事業(yè)開拓資本缺乏時(shí)，又須依變更章程之方法，經(jīng)股東會(huì)之決議并申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，方可發(fā)行新股、增加資本。其在程序上殊感繁重，而在時(shí)間上尤為緩急不能相濟(jì)”[25]。因此，為了適應(yīng)臺(tái)灣工商企業(yè)發(fā)展的需要，1966年臺(tái)灣公司法將其修訂為折衷資本制。臺(tái)灣公司法規(guī)定，股份有限公司章程中絕對(duì)必要記載事項(xiàng)中應(yīng)該載明股本總額及每股金額，公司如分次發(fā)行股份的，在相對(duì)必要記載事項(xiàng)中應(yīng)載明公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)額，并且公司第一次發(fā)行的股份不得少于股份總數(shù)的四分之一[26]。


1、 最低資本制度
臺(tái)灣公司法規(guī)定，公司最低資本總額，得由主管機(jī)關(guān)分別性質(zhì)，斟酌情形以命令定之（第100條、156條）。據(jù)此，臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部”專門訂有《有限公司及股份有限公司最低資本額標(biāo)準(zhǔn)》。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)從事特定事業(yè)的有限公司以股份有限公司的最低資本額作了具體的規(guī)定。比較兩岸公司法關(guān)于公司最低資本額的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，臺(tái)灣公司法的做法較為可取，臺(tái)灣公司法授權(quán)主管機(jī)關(guān)酌情制定公司最低資本額標(biāo)準(zhǔn)，這就避免了公司法的內(nèi)容過(guò)于繁雜，而且也有利于公司法的穩(wěn)定。
2、 公司股東出資制度
公司資本制度明文規(guī)定股東的出資，除現(xiàn)金外，可以對(duì)公司的貨幣債權(quán)、技術(shù)、及商譽(yù)抵充；臺(tái)灣公司法明令禁止勞務(wù)或信用作為出資（第412條第1款）。另外，允許公司折價(jià)發(fā)行股份，引進(jìn)未公開發(fā)行公司的私募公司債制度、無(wú)實(shí)體交易制度，增列“儲(chǔ)存股”，以股權(quán)制度等新型金融衍生工具，使公司在授權(quán)資本范圍內(nèi)，可視資本狀況，彈性選擇辦理先進(jìn)增資發(fā)行新股或發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債、以股權(quán)憑證等，大大有利公司經(jīng)營(yíng)。
二、臺(tái)灣地區(qū)公司資本制度的改革
臺(tái)灣（地區(qū)）公司法關(guān)于公司資本制度的發(fā)展與日本基本相同。在1966年修正以前，
股份有限公司實(shí)行的資本制度為法定資本制，即公司資本額于設(shè)立時(shí)，經(jīng)主管部門核準(zhǔn)登記后，即為所有股東認(rèn)足，應(yīng)繳之股款總額，雖得分兩期以上繳納，但第一次不得少于半數(shù)，以后各次一經(jīng)催繳，均須由該股東如數(shù)繳納，股東之責(zé)任，至全數(shù)繳納后始能終了[27]。在分期付款的法定資本制下，一方面發(fā)行新股增資的程序繁復(fù)，另一方面還存在著股權(quán)不確定性的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，已經(jīng)認(rèn)購(gòu)但尚未全額繳納股款的股份影響著股份有限公司的股票在證券市場(chǎng)上的交易。
針對(duì)上述法定資本制的缺陷，為了便利股份發(fā)行，配合證券市場(chǎng)需要，臺(tái)灣地區(qū)公司法于1966年進(jìn)行了修正，準(zhǔn)許公司在一定的資本總額內(nèi)，分次發(fā)行全數(shù)一次繳足之股份，除公司設(shè)立時(shí)第一次應(yīng)發(fā)行之股份，規(guī)定一最低資本限額外，其余各次授權(quán)公司董事會(huì)隨時(shí)發(fā)行，以應(yīng)財(cái)務(wù)需要。如此股份持有人購(gòu)進(jìn)，可無(wú)半數(shù)未繳款之責(zé)任，公司發(fā)行新股可隨時(shí)以證券方式發(fā)行，不需再經(jīng)股東會(huì)決議及變更登記等手續(xù)，以應(yīng)時(shí)宜[28]?；谏鲜隽⒎ㄖ既ぃ拚蟮墓痉?56條第二款如是規(guī)定：股份總數(shù)得分次發(fā)行，但第一次應(yīng)發(fā)行之股份不得少于股份總數(shù)的四分之一。
2001年臺(tái)灣地區(qū)又對(duì)公司法進(jìn)行修正，該法在資本制度上用許可性規(guī)范取代了大量的強(qiáng)制性規(guī)范：
（1）新修正第15條對(duì)公司法的資本借貸限制大為放寬，規(guī)定了公司間或行號(hào)間有業(yè)務(wù)往來(lái)者或短期融通資金之必要者，均可進(jìn)行相互融資，只是融資金額不得超過(guò)貸與企業(yè)價(jià)值的百分之四十。
（2）公司法第156條規(guī)定股份公司的股份可以分期發(fā)行，新修正第140條規(guī)定：股份公司的股票可以折價(jià)發(fā)行。
（3）新修正第167條規(guī)定，得為轉(zhuǎn)讓予員工之目的，收買不超過(guò)已發(fā)行股份總數(shù)百分之五范圍內(nèi)之股份作為庫(kù)藏股份，用以激勵(lì)優(yōu)秀員工。
（4）新修正第156.（5）條規(guī)定，（股份公司）股東出資除現(xiàn)金外，得以對(duì)公司所有之貨幣債權(quán)或公司所需之技術(shù)、商譽(yù)抵充之。數(shù)額須經(jīng)董事會(huì)通過(guò)，不受第272條之限制[29]。
最新公司法修正旨在變更傳統(tǒng)的注重管制與防弊的公司資本制理念，回應(yīng)資本市場(chǎng)的自由化和成本效益化的發(fā)展，達(dá)到“現(xiàn)代公司法制去除管制化、行政監(jiān)督效率化、資本流動(dòng)化、組織架構(gòu)彈性化”的趨勢(shì)，就折價(jià)發(fā)行、股份發(fā)行的出資類型的擴(kuò)張、交叉持股、放寬公司資金借貸等限制進(jìn)行了檢討。致力于公司資本制度的高效、靈活和簡(jiǎn)化，從而提升企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
第四節(jié)　　美國(guó)與日本、臺(tái)灣（地區(qū)）公司資本制度比較分析
美國(guó)與日本、臺(tái)灣（地區(qū)）的公司資本制度存在著諸多共性，如公司資本可以分次發(fā)行，公司的董事會(huì)擁有在授權(quán)資本范圍內(nèi)的新股發(fā)行權(quán)。但是日本、臺(tái)灣（地區(qū)）現(xiàn)行的公司資本制度是在借鑒英美法系的授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，兩大法系在法律文化和司法制度上的巨大差異，決定了日本、臺(tái)灣（地區(qū)）不可能進(jìn)行簡(jiǎn)單的照搬，所以更多值得研究的問(wèn)題是日本、臺(tái)灣（地區(qū)）是如何將授權(quán)資本制的靈活性、富有效率性與本國(guó)經(jīng)濟(jì)狀況、法律制度有機(jī)結(jié)合起來(lái)形成折衷資本制。以下試圖對(duì)美國(guó)與日本、臺(tái)灣（地區(qū)）的公司資本制度作一比較分析。


一、關(guān)于公司最低資本限額
由于公司資本決定了股東的責(zé)任范圍，也是公司承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)，因此，為了保證公司具有基本的責(zé)任能力，大多數(shù)國(guó)家都在公司立法中對(duì)公司最低資本限額作出規(guī)定，并將其作為公司資本制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
但是，美國(guó)的現(xiàn)行公司資本制度中沒(méi)有對(duì)公司最低資本限額作出要求。在20世紀(jì)60
年代以前，美國(guó)各州法律曾普遍設(shè)置了最低資本限額的要求，規(guī)定除非公司收到了特定的最低資本限額，否則禁止公司開始營(yíng)業(yè)，如果董事在公司沒(méi)有收到這筆資本的情況下允許公司開業(yè)，他們通常應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任[30]。至于公司的最低資本限額，一般都規(guī)定為1000美元。但美國(guó)新的標(biāo)準(zhǔn)公司法于1969年率先取消了公司資本最低限額的規(guī)定?，F(xiàn)在，除了10個(gè)州外，其他州都取消了這類要求。之所以作出上述修改，主要基于以下理由：任何關(guān)于最低資本限額的規(guī)定都是武斷的，不能對(duì)債權(quán)人提供有意義的保護(hù)，因?yàn)樗麄儧](méi)有考慮到特定業(yè)務(wù)對(duì)資本的特殊要求。有的公司開始營(yíng)業(yè)需要100萬(wàn)美元，有的公司開始營(yíng)業(yè)只需100美元，而最低資本限額條款對(duì)此不加區(qū)分，一律規(guī)定為1000美元的啟動(dòng)資金顯然是武斷的，而且，1000美元的要求也許在10世紀(jì)50、60年代起過(guò)作用，但到了80年代，由于通貨膨脹的緣故，就變得毫無(wú)意義了[31]。這是一段否定資本最低限額制度作用的經(jīng)典理由。而且，在美國(guó)的司法制度體系下，最低資本限額規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)完全可以通過(guò)具體的個(gè)案判斷得以實(shí)現(xiàn)，Arnold V.Philips一案確認(rèn)的資本充實(shí)原則，就為衡量公司資本充實(shí)所需的最低資本提供了依據(jù)。所以，在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，公司債權(quán)人保障機(jī)制并沒(méi)有因最低資本限額的取消而受到削弱[32]。
日本對(duì)公司資本限額的規(guī)定則與美國(guó)恰恰相反，經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程，在1990年日本商法修改之后立法提出了最低資本限額的要求。臺(tái)灣（地區(qū)）亦于公司法第156條規(guī)定：股份有限公司之最低資本總額，得由主管機(jī)關(guān)分別性質(zhì)斟酌情形以命令定義。立法原意，在避免任意湊集，俾符合股份有限公司以資合為中心之團(tuán)體性，并籍以促進(jìn)大規(guī)模企業(yè)之發(fā)展，同時(shí)亦所以保護(hù)公司債權(quán)人[33]。
但最低資本與目前的經(jīng)濟(jì)狀況相比是否相適應(yīng)呢？根本上不考慮行業(yè)的多樣性及規(guī)模的大小，一律要求同一金額的最低資本，作為保護(hù)債權(quán)人的方法，是否具有現(xiàn)實(shí)性[34]。有學(xué)者對(duì)最低資本限額規(guī)則存在的合理性提出了質(zhì)疑。然而，事實(shí)是若不對(duì)公司設(shè)立時(shí)的最低資本限額進(jìn)行約束，其結(jié)果必定是導(dǎo)致公司的濫設(shè)、債權(quán)的無(wú)保障和交易秩序的紊亂[35]。因此，在大多數(shù)國(guó)家都對(duì)最低資本限額作出規(guī)定的事實(shí)面前，需要討論的不是最低資本限額的存廢問(wèn)題，而是如何確定一個(gè)合理的最低資本限額，既充分發(fā)揮其應(yīng)有的擔(dān)保債權(quán)的價(jià)值功能，又不會(huì)增加公司設(shè)立的難度，造成公司資本的閉置和浪費(fèi)。而且，日本、臺(tái)灣（地區(qū)）同是大陸法系國(guó)家，法官?zèng)]有造法的權(quán)力，其職責(zé)“只是忠實(shí)地和不折不扣地適用這一法律”[36]。因此，立法力求謹(jǐn)慎、嚴(yán)密，盡可能地不留下漏洞。有學(xué)者提出：對(duì)公司最低資本限額的規(guī)定，必須具有一定的靈活性，既要因公司的經(jīng)營(yíng)目的、經(jīng)營(yíng)范圍有所區(qū)別，又要考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡；既不宜規(guī)定的太高，使一般公司難以成立，又不宜規(guī)定的太低，失去對(duì)債權(quán)的擔(dān)保意義[37]。諸多因素的可變性使得公司資本最低限額最好不在公司法典中規(guī)定，而是授權(quán)主管部門的條例確定之，既便于適時(shí)修改，又不影響公司法典的穩(wěn)定性。臺(tái)灣（地區(qū)）即采用了這一立法體例。
二、關(guān)于公司設(shè)立發(fā)行的股份數(shù)量有無(wú)法律上的限制
在美國(guó)的授權(quán)資本制下，對(duì)公司設(shè)立時(shí)首期發(fā)行的股份不作限制，只要投資者認(rèn)購(gòu)一股以上，公司即可成立，并且無(wú)須一次性繳足認(rèn)購(gòu)部分的出資。而在日本、臺(tái)灣（地區(qū)）的公司資本制度下，公司設(shè)立時(shí)首次發(fā)行的股份必須在公司授權(quán)資本的四分之一以上，并且必須一次性繳足，以維護(hù)資本的真實(shí)、確定。應(yīng)當(dāng)指出的是：發(fā)行新股，對(duì)公司的原有股東可能意味著降低其在公司中的持股份額，削弱其在公司決策中的發(fā)言權(quán)。因此，對(duì)首次發(fā)行資本數(shù)額的限制，從另一個(gè)角度而言，也是對(duì)董事會(huì)擁有的新股發(fā)行權(quán)的約束，防止董事會(huì)任意發(fā)行新股，緩解股東權(quán)益遭到稀釋的程度，是一種對(duì)股東利益保護(hù)的措施。


通過(guò)以上異同比較，可以看出日本、臺(tái)灣（地區(qū)）的折衷資本制既充分吸收了英美法系授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，減少公司設(shè)立的難度，避免因公司資本閑置造成的浪費(fèi)，提高公司運(yùn)作的效率，同時(shí)在立法上較好地處理了美國(guó)的授權(quán)資本制需要由判例規(guī)則加以彌補(bǔ)的缺陷，使公司設(shè)立時(shí)的公司資本相對(duì)確定和穩(wěn)定，有利于保障公司債權(quán)人、股東的利益。因此，結(jié)合了授權(quán)資本制和法定資本制優(yōu)點(diǎn)的折衷資本制代表了今后各國(guó)尤其是大陸法系國(guó)家公司資本制度的發(fā)展方向。

第三章　　我國(guó)公司資本制度的缺陷分析——公司法實(shí)踐分析　

第一節(jié)　　我國(guó)公司法所確定的資本制度
1994年《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）開始實(shí)施，標(biāo)志著公司制度在我國(guó)全面恢復(fù)和建立。在資本制度方面，該法確立了以遵循資本三原則和法定最低資本額規(guī)則為核心內(nèi)容的法定資本制。
一、實(shí)行嚴(yán)格的資本確定原則
我國(guó)《公司法》第23條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額。”第25條第1款規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)賬戶，以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”第78條第1款規(guī)定：“股份有限公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。”第82條規(guī)定：“以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應(yīng)即繳納全部股款；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)抵作股款的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”
從以上規(guī)定中可以看出，我國(guó)公司法不允許授權(quán)發(fā)行資本，也不允許分期繳納股金，公司的注冊(cè)資本必須是在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收資本，在設(shè)立時(shí)必須全部發(fā)行，發(fā)行資本必須一次繳清。公司的注冊(cè)資本既等于發(fā)行資本也等于實(shí)收資本。為了體現(xiàn)資本確定原則，我國(guó)公司法明確規(guī)定：（1）公司的注冊(cè)資本在公司成立時(shí)必須由發(fā)起人認(rèn)足、募足和繳清；（2）出資人履行出資義務(wù)后必須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資；（3）股東對(duì)非貨幣形式的出資必須承擔(dān)出資差額的填補(bǔ)責(zé)任；（4）對(duì)“虛報(bào)注冊(cè)資本”、“虛假出資”、“抽逃出資”等違法行為予以嚴(yán)懲。
二、實(shí)行嚴(yán)格的資本維持原則
《公司法》第34條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東在公司登記后，不得抽回出資。”第93條規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。”第131條第1款規(guī)定：“股份有限公司發(fā)行股票時(shí)，其所發(fā)行的股票價(jià)格不得低于股票面額的價(jià)格。”第28條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。”第24條及第80條規(guī)定，對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)；以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)公司注冊(cè)資本的20%。第12條第2款規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”第149條第1款規(guī)定：“公司不得收購(gòu)本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時(shí)除外。”第177條第5款規(guī)定：公司在彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金、法定公益金之前，不得向股東分配利潤(rùn)。


上述的法律規(guī)定表明，我國(guó)的公司法嚴(yán)格地維持公司資本的真實(shí)性，價(jià)值的客觀性，盡最大可能地要求公司具備與登記注冊(cè)資本相應(yīng)的公司實(shí)際的財(cái)產(chǎn)，盡最大可能地要求公司維持、保有其與登記注冊(cè)資本相應(yīng)的公司實(shí)際的財(cái)產(chǎn)，努力實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)的保值、升值，而盡力不貶值，以維護(hù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，保障債權(quán)人的合法權(quán)益。
三、實(shí)行嚴(yán)格的資本不變?cè)瓌t
《公司法》第38條規(guī)定：“股東會(huì)行使下列職權(quán)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議。”第103條規(guī)定：“股東大會(huì)行使下列職權(quán)：……（八）對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；……。”第39條第2款：“股東會(huì)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)。”第186條規(guī)定：“公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，公司減少資本后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低限額。”第188條第2款規(guī)定：“公司增加或者減少注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。”
上述的法律規(guī)定說(shuō)明，我國(guó)公司法對(duì)于公司資本的減少作出了嚴(yán)格的限制：（1）必須要有資本過(guò)?；蛱潛p嚴(yán)重的事實(shí)存在；（2）公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；（3）公司減少資本后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低資本限額；（4）公司減少注冊(cè)資本必須由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議；（5）公司減資應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)通知債權(quán)人并作出公告；（6）債權(quán)人在法定期限內(nèi)有權(quán)請(qǐng)求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保；（7）公司減資必須向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。資本不變?cè)瓌t意味著公司的資本一經(jīng)確定，不得隨意變更；如確因?qū)嶋H形勢(shì)的變化，需要變動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)格的程序。
四、最低注冊(cè)資本限額制度
《公司法》第19條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額。”第23條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得少于下列最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司人民幣五十萬(wàn)元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬(wàn)元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬(wàn)元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬(wàn)元；特定行業(yè)的有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額需要高于前款所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。”第73條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……（二）發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額。”第78條第二款規(guī)定：“股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣一千萬(wàn)元。股份有限公司注冊(cè)資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。”
上述法律規(guī)定表明，我國(guó)公司法對(duì)于有限責(zé)任公司、股份有限公司都有最低的注冊(cè)資本的限額，低于該資本限額，不得設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司。

第二節(jié)　　我國(guó)公司資本制度的缺陷分析
我國(guó)公司法實(shí)行嚴(yán)格的法定資本制，毫無(wú)疑問(wèn)，是有其深刻的歷史原因、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的原因，是有其歷史的必然性與合理性。公司法制定時(shí)，我國(guó)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換時(shí)期，當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序混亂，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)，資本市場(chǎng)（尤其是證券市場(chǎng)）不成熟，市場(chǎng)規(guī)則和法律規(guī)范不完備，立法、執(zhí)法、守法各個(gè)環(huán)節(jié)都存在很多問(wèn)題。加之我國(guó)公司尚處于初創(chuàng)階段，且在國(guó)內(nèi)曾一度出現(xiàn)濫設(shè)公司的不良現(xiàn)象。在這種情況下，為防止公司設(shè)立中的投機(jī)和欺詐行為，保障債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)社會(huì)交易的安全，以及保障我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體運(yùn)行的穩(wěn)健，維護(hù)我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，采用嚴(yán)格的法定資本制是現(xiàn)實(shí)有效的。因此，《公司法》在進(jìn)行資本制度的設(shè)計(jì)時(shí)自然將確保交易安全和保護(hù)債權(quán)人利益作為其首要的價(jià)值目標(biāo)。而任何法律價(jià)值都具有兩面性，當(dāng)交易對(duì)人的安全得到完全保障時(shí)，出資者的投資自由必然會(huì)受到限制。


我國(guó)嚴(yán)格法定資本制保護(hù)公司債權(quán)人、保護(hù)交易安全的單一立法初衷，在實(shí)踐中越來(lái)越暴露出制度設(shè)計(jì)本身的缺陷，不僅客觀上造成了對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻礙，而且最不幸的是立法的實(shí)施效果背離了預(yù)期目的，沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的保護(hù)債權(quán)人、維護(hù)交易安全的作用。以下對(duì)我國(guó)公司法定資本制的缺陷逐一進(jìn)行剖析：
一、加重公司設(shè)立的難度，違反市場(chǎng)追求效率的規(guī)則
我國(guó)《公司法》規(guī)定的公司注冊(cè)資本最低限額過(guò)高，比其他國(guó)家的規(guī)定一般要高出10-20倍，有的甚至高達(dá)30倍。如德國(guó)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本額分別是2萬(wàn)馬克和10萬(wàn)馬克；瑞士公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本額分別是2萬(wàn)瑞士法郎和5萬(wàn)瑞士法郎。注冊(cè)資本要求過(guò)高，為投資者設(shè)立公司設(shè)置了較高的門檻，不利于公司的迅速成立。并且要求公司設(shè)立時(shí)就必須一次性繳足全部注冊(cè)資本、資本的募集、投入行為必須在公司設(shè)立過(guò)程中完成，而不可延續(xù)到公司成立之后，只有在全體股東認(rèn)繳完畢的情況下，公司才可成立。對(duì)于投資者而言，籌集用以投資的巨額資金不是輕而易舉的事情，能否籌集得到、籌集到之后能否按時(shí)投入公司，對(duì)其他投資者以及公司的成立都是不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。若因章程確定資本數(shù)額較大而短期內(nèi)一時(shí)無(wú)法認(rèn)足，或者股份已由股東認(rèn)足而股款尚未完全繳納，可能會(huì)引起公司整個(gè)設(shè)立行為的無(wú)效，增加投資者的設(shè)立成本，違背效率要求；另外，這一規(guī)則表明只有經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的市場(chǎng)主體才有資格創(chuàng)辦公司，等于剝奪了大多數(shù)中小投資者的權(quán)利，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的平等觀念相悖，不利于發(fā)揮投資者的創(chuàng)造性，抑制了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潛力。
二、容易造成公司資本的閑置和浪費(fèi)
公司設(shè)立伊始，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)尚未完全展開，不需要大量資金，而要求公司的資本全部于公司成立之前一次性繳足，造成公司近期的實(shí)際運(yùn)營(yíng)能力和資本不相適應(yīng)，明顯有違資金適用的客觀規(guī)律，降低了資金使用效率，造成資金的閑置與浪費(fèi)[38]。公司資本變更程序繁瑣，操作成本過(guò)高
資本不變?cè)瓌t，原為配合資本維持原則而設(shè)，立意至善，惟因程序繁變，致公司資本籌集，在時(shí)間上緩急不能相濟(jì)[39]。法定資本制下，不僅公司資本的減少受到極其嚴(yán)格的法律限制，即使是因業(yè)務(wù)拓展、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模需增加資本時(shí)，也必須按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，在客觀上阻礙了公司順應(yīng)市場(chǎng)變化、及時(shí)調(diào)整經(jīng)營(yíng)策略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，與法律制度增進(jìn)市場(chǎng)效率、加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主旨相悖。根據(jù)我國(guó)《公司法》，增加公司資本必須履行以下程序：有限責(zé)任公司須經(jīng)由股東大會(huì)代表2/3以上表決權(quán)的股東同意；股份有限公司不僅需要出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)，還應(yīng)向國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府申請(qǐng)批準(zhǔn)；以募集方式增資的，還須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。之后還要修改章程，辦理變更登記等。對(duì)公司而言，在履行這些程序之后，很可能已經(jīng)錯(cuò)過(guò)了商業(yè)機(jī)會(huì)，妨礙了公司的靈活經(jīng)營(yíng)，影響了公司的經(jīng)營(yíng)效率乃至生存發(fā)展。
三、易對(duì)債權(quán)人形成誤導(dǎo)，危害債權(quán)人利益
有限責(zé)任原則是公司法中的基本原則，它通過(guò)鎖定股東經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的手段以達(dá)到刺激投資、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。在該原則下，股東不直接對(duì)公司營(yíng)運(yùn)過(guò)程中發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而由公司以其全部資產(chǎn)償還債務(wù)，因此，公司資產(chǎn)的多寡成為債權(quán)人能否實(shí)現(xiàn)債權(quán)的關(guān)鍵。但是，公司資產(chǎn)，其原始成分亦由股東之財(cái)產(chǎn)出資所形成，系指公司之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，其每隨公司經(jīng)營(yíng)之良莠及物價(jià)之漲跌而不斷變動(dòng)，且變動(dòng)無(wú)需履踐法定程序[40]，致使法律無(wú)法對(duì)其進(jìn)行約束。
然為保護(hù)公司債權(quán)人利益及公司信用計(jì)，公司需確實(shí)保有公司之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)。惟究應(yīng)保有多少，始達(dá)成上述目的，此則以公司資本為衡量原則。推其緣故，以公司資本乃一定不變之?dāng)?shù)額，故以之為標(biāo)準(zhǔn)，最為恰當(dāng)。資本可謂系對(duì)公司債權(quán)人之最低限度之擔(dān)保額，而為衡量公司信用之標(biāo)準(zhǔn)[41]。由此可見，公司法多對(duì)公司的資本（此處指注冊(cè)資本）進(jìn)行嚴(yán)格的法律約束，一方面由于注冊(cè)資本在理論上是公司營(yíng)運(yùn)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)維持的一定不變之?dāng)?shù)額，法律上易于規(guī)范，另一方面注冊(cè)資本為形成公司資產(chǎn)的首要來(lái)源，是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益之最低限度擔(dān)保額。


因此，我國(guó)公司法設(shè)置了種種規(guī)則維護(hù)注冊(cè)資本的真實(shí)，防止注冊(cè)資本的不當(dāng)流失，力圖為債權(quán)人提供一個(gè)可靠的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)。根據(jù)資本確定的要求，注冊(cè)資本的繳納是公司設(shè)立過(guò)程中的行為，股東必需將其認(rèn)購(gòu)的出資一次性繳足，并且經(jīng)過(guò)法定的驗(yàn)資程序，公司才能夠取得開展?fàn)I業(yè)的合法資格――企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，公司持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的事實(shí)即表明了其實(shí)際擁有符合營(yíng)業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的注冊(cè)資本的資本金?；谶@樣一種理解，公司債權(quán)人通常只關(guān)注營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的注冊(cè)資本，根據(jù)注冊(cè)資本的大小來(lái)確定公司的償債能力以及信用程度，而忽略了考察隱藏在注冊(cè)資本背后的公司的實(shí)際資產(chǎn)狀況。公司法過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)注冊(cè)資本的約束，導(dǎo)致債權(quán)人忽略了一個(gè)重要問(wèn)題：保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不是形式上的注冊(cè)資本，而是公司的資產(chǎn)。這一意識(shí)上的疏忽，在以下兩種可能發(fā)生的情況下都將導(dǎo)致債權(quán)人利益得不到保障：其一，公司自始出資不實(shí)，采取欺騙手段或者規(guī)避法律的手段獲得注冊(cè)登記，則注冊(cè)資本喪失了擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能；其二，公司由于經(jīng)營(yíng)決策的失誤，導(dǎo)致公司的實(shí)際資產(chǎn)嚴(yán)重低于公司的注冊(cè)資本，公司失去償債能力，此時(shí)停留在書面意義上的注冊(cè)資本對(duì)債權(quán)人而言，無(wú)異于“畫餅充饑”。這兩種危及債權(quán)的情形，源于債權(quán)人與公司據(jù)以交易的信用基礎(chǔ)是對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資報(bào)告以及登記主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的信賴，而忽視了對(duì)公司實(shí)際資信狀況的調(diào)查了解，不能不說(shuō)是嚴(yán)格法定資本制無(wú)意中設(shè)下的一個(gè)“陷阱”，客觀上誤導(dǎo)了公司的債權(quán)人。
在公司制度發(fā)達(dá)國(guó)家，營(yíng)業(yè)執(zhí)照只解決一個(gè)公司對(duì)外開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的合法性問(wèn)題，并不表明其擁有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，不反映注冊(cè)資本的數(shù)額。注冊(cè)資本既不是一個(gè)公司對(duì)外投融資的信用標(biāo)志，也不是其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)虧損責(zé)任的界限。一個(gè)公司的建立在有資格的審計(jì)部門的審計(jì)基礎(chǔ)上的凈資產(chǎn)，才是一個(gè)公司的信用和實(shí)力的標(biāo)志[42]。如此規(guī)則，必然促使交易相對(duì)人去考察公司的實(shí)際資產(chǎn)狀況，而不會(huì)被形式上的注冊(cè)資本所迷惑?！?
四、不利于內(nèi)資公司的發(fā)展
根據(jù)我國(guó)《公司法》第18條的規(guī)定，《公司法》關(guān)于公司資本制度即法定資本制的規(guī)定并不適用于外商投資企業(yè)。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)實(shí)施條例》第21條規(guī)定：中外合資企業(yè)的注冊(cè)資本為合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資額之和。國(guó)家工商局頒發(fā)的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)在合營(yíng)合同中定明出資期限，并應(yīng)當(dāng)按照合營(yíng)合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營(yíng)合同中規(guī)定一次性繳納出資的，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清；合營(yíng)合同規(guī)定分期繳付出資的，合營(yíng)各方的第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。上述規(guī)定適用于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。由此可見，對(duì)于外商投資企業(yè)，允許其股東在公司成立后一次或分期繳納所認(rèn)的出資。這樣，對(duì)于外商投資企業(yè)而言，其注冊(cè)資本并不是股東的實(shí)繳資本數(shù)額，相反，是股東所認(rèn)繳的資本數(shù)額，這種允許股東分期繳納出資的公司資本制度更近似英美法系國(guó)家所采用的授權(quán)資本制。
兩種不同的資本制度在我國(guó)不同的歷史時(shí)期，均發(fā)揮過(guò)積極的作用。但隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立，內(nèi)外資公司資本制度“雙軌制”的弊端便日益顯現(xiàn)出來(lái)：一是導(dǎo)致內(nèi)外資企業(yè)的差別待遇，不利于我國(guó)內(nèi)資企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)，造成其在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于人為的劣勢(shì)地位；二是不利于與國(guó)際慣例接軌。我國(guó)已經(jīng)加入WTO，而國(guó)民待遇原則是WTO實(shí)行的原則之一。
第三節(jié)　　我國(guó)公司資本制度的改革方向
筆者認(rèn)為我國(guó)公司資本制度不能繼續(xù)沿著法定資本制度的路子走下去，因?yàn)樗焕谪瀼厥袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、平等、競(jìng)爭(zhēng)和追求資本利潤(rùn)最大化的理念。大陸法系國(guó)家早期實(shí)行該資本模式的國(guó)家，大多已在立法中放棄了這種低效率的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)近十年的公司法運(yùn)行的實(shí)踐也充分證明，該種制度流弊過(guò)甚，遠(yuǎn)未達(dá)到克服有限責(zé)任的局限性，保護(hù)債權(quán)人的目的。但是，我國(guó)完全采用授權(quán)資本制的條件亦不成熟，因?yàn)槭跈?quán)資本制度的運(yùn)行環(huán)境，需要嚴(yán)格、健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，發(fā)達(dá)的信用制度，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)，科學(xué)合理的公司治理機(jī)制，高效的政府調(diào)控和監(jiān)督機(jī)制。然而，這一切在我國(guó)短期內(nèi)難以齊備。因此，目前我們能夠選擇的只有折衷資本制度。


一、要拋棄現(xiàn)有的傳統(tǒng)法定資本制
我們已不能再堅(jiān)持傳統(tǒng)的法定資本制，這不僅僅是因?yàn)榉ǘㄙY本制以犧牲效率來(lái)保護(hù)安全，而且法定資本制所設(shè)計(jì)的保護(hù)交易安全的措施是否有偏差及其在新的歷史條件下是否還能確保交易安全值得懷疑。首先，法定資本制強(qiáng)調(diào)資本的確定與充實(shí)，其關(guān)注的僅是章程上記載的資本，公司成立后實(shí)際運(yùn)營(yíng)狀況如何，公司的凈資產(chǎn)及發(fā)展前景如何，法律則鞭長(zhǎng)莫及?？蓪?shí)際上能擔(dān)保公司債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的恰恰是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)成果而非章程上新記載的資本。其次，傳統(tǒng)的資本三原則將物質(zhì)資本視為公司最重要的發(fā)展因素，但自20世紀(jì)末期以來(lái)，在國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治生活中，物質(zhì)資本的價(jià)值和重要性正在明顯下降，知識(shí)、技術(shù)等“精神力量”正在各方面超越物質(zhì)資本的力量而呈上升趨勢(shì)。專門知識(shí)成為公司發(fā)展的決定性生產(chǎn)要素，誰(shuí)擁有這樣的生產(chǎn)要素，就能使公司興旺發(fā)達(dá)[43]。公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成果的好壞決定了公司償債能力的大小，而公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成果的好壞越來(lái)越依賴于非物質(zhì)因素，這樣僅僅關(guān)注物質(zhì)資本以判斷公司的償債能力及發(fā)展前景就不足取了。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的法定資本制落后于時(shí)代的發(fā)展，各國(guó)法律對(duì)債權(quán)的保護(hù)已不再僅依賴于確保公司資本的確定與不變，而是通過(guò)建立債券持有人會(huì)議制度、債務(wù)和解制度、公司重整制度、公司法人格否認(rèn)制度、公司董事對(duì)第三人責(zé)任制度來(lái)保護(hù)債權(quán)人。最后，傳統(tǒng)法定資本制的前提是公司資本要確定，然而可贖回股、可轉(zhuǎn)換債券的興起及股票發(fā)行價(jià)格與票面價(jià)格的分離，客觀上導(dǎo)致了公司資本的確定成為難事，甚至無(wú)法確定[44]。這些都促使法定資本制必然要被歷史所拋棄。
二、授權(quán)資本制不可取
　有學(xué)者主張我國(guó)公司資本制度應(yīng)采用授權(quán)資本制[45]。然而對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，授權(quán)資本制不可取，雖然授權(quán)資本制方便公司設(shè)立，便于公司增資與資金的靈活運(yùn)用，但容易產(chǎn)生公司欺詐行為。在英美法系國(guó)家，法官可通過(guò)司法判例創(chuàng)設(shè)法律，正是靠在司法實(shí)踐中形成的一系列原則，如揭開公司面紗原則、公司資本充實(shí)原則等補(bǔ)充和完善了授權(quán)資本制的不足，保護(hù)了交易安全，授權(quán)資本制才得以在英美法系中生存和發(fā)展。然而在中國(guó)，一向借鑒大陸法系國(guó)家立法的經(jīng)驗(yàn)，不承認(rèn)判例法，授權(quán)資本制的弱點(diǎn)難以克服。另外，英美法系在20世紀(jì)60年代普遍取消了公司設(shè)立最低資本額的限制，如美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》在1969年就取消了有關(guān)公司設(shè)立最低資本額的規(guī)定。他們認(rèn)為：首先，債權(quán)人要進(jìn)行自我保護(hù)，自己去調(diào)查對(duì)方公司資信情況，其次，由于公司類別、公司規(guī)模多種多樣，確定一個(gè)適當(dāng)?shù)馁Y本水平并非易事；最后，不管公司的啟運(yùn)資金規(guī)定得多高，非自愿?jìng)鶛?quán)人仍可能受到損害[46]。對(duì)于這一點(diǎn)，我們也不能借鑒。其一，我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序并不好，企業(yè)或個(gè)人自我保護(hù)意識(shí)、法律意識(shí)并不強(qiáng)，即使意識(shí)到要去調(diào)查對(duì)方的資信狀況，依目前我國(guó)國(guó)情，其成本也是相當(dāng)高的[47]。其二，由于股東負(fù)有限責(zé)任，所以要求公司保有自己的財(cái)產(chǎn)，以作為債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保，而公司成立時(shí)的實(shí)繳資本即為公司最初的凈資產(chǎn)。只有對(duì)注冊(cè)資本加以最低額限制，同時(shí)限制實(shí)繳資本的最低額，才能使公司成立時(shí)確定的擁有自己的財(cái)產(chǎn)，以擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)。其三，由于我國(guó)資本市場(chǎng)并不發(fā)達(dá)，沒(méi)有二板市場(chǎng)，況且公司向銀行借款時(shí)，銀行為自己利益總是愿借給實(shí)力強(qiáng)的大公司；由于信用缺乏，民間借貸也不發(fā)達(dá)，這樣使中小公司融資困難，經(jīng)營(yíng)資本的獲得一般均是自有資本，這樣為保證公司能夠正常經(jīng)營(yíng)，使公司債權(quán)有一定資本擔(dān)保，保留最低資本額實(shí)屬必要。所以有必要降低我國(guó)目前對(duì)公司最低資本額規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但決不能一下子取消。
三、宜采納折衷資本制
1、折衷資本制是當(dāng)代公司資本制度的發(fā)展趨勢(shì)
折衷資本制吸收了法定資本制與授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，具有無(wú)比的優(yōu)越性。具體表現(xiàn)在：（1）折衷資本制規(guī)定有出資總額的限制，可以避免出現(xiàn)公司資本不實(shí)。（2）折衷資本制允許發(fā)起人分期繳納股款，既可以避免設(shè)立公司籌資困難，又可以充分發(fā)揮公司資本的效用，實(shí)現(xiàn)公司盈利最大化。（3）折衷資本制規(guī)定了發(fā)起人首次繳納股款的比例及其余股款的繳納期限，比授權(quán)資本制更安全，比法定資本制更便于公司的設(shè)立。（4）折衷資本制下，注冊(cè)資本不再是公司償債能力的擔(dān)保，不再與公司的負(fù)債發(fā)生關(guān)系。公司償債能力的大小，不在于公司注冊(cè)資本的多少，而在于公司凈資產(chǎn)的多少，最終取決于公司的盈利能力。折衷資本制更具有適應(yīng)性，具有較強(qiáng)的生命力。正因?yàn)槿绱耍?0世紀(jì)50年代以來(lái)，許多大陸法系國(guó)家紛紛拋棄法定資本制，采用折衷資本制。折衷資本制以其無(wú)比的優(yōu)越性，已經(jīng)成為當(dāng)代國(guó)際公司資本制度的發(fā)展趨勢(shì)。


2、我國(guó)已經(jīng)具備實(shí)行折衷資本制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
我國(guó)公司法實(shí)施10年來(lái)，公司發(fā)展迅速，公司資本制度已經(jīng)初步建立。20多年來(lái)，我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展，綜合國(guó)力顯著提高，人民生活總體上達(dá)到小康水平。我國(guó)改革開放也取得了豐碩成果。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)初步建立。公有制經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步壯大，國(guó)有企業(yè)改革穩(wěn)步推進(jìn)。個(gè)體、私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)較快發(fā)展。市場(chǎng)體系建設(shè)全面展開，宏觀調(diào)控體系不斷完善，政府職能轉(zhuǎn)變步伐加快。我國(guó)已于2001年加入WTO，對(duì)外開放進(jìn)入新的發(fā)展階段。我國(guó)的國(guó)際地位進(jìn)一步提高。我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與德國(guó)、法國(guó)和日本的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相似，即公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)多種經(jīng)濟(jì)成分并存，非公有制經(jīng)濟(jì)在國(guó)民生產(chǎn)總值中占相當(dāng)?shù)谋壤?，推行?guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策，應(yīng)用計(jì)劃與市場(chǎng)兩種手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)。這些都說(shuō)明我國(guó)已具備實(shí)行折衷資本制的土壤與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
3、我國(guó)已經(jīng)具備實(shí)行折衷資本制的法治環(huán)境
從根本意義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，完備的法律體系和公正的司法制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。10年來(lái)，我國(guó)法治建設(shè)逐步完善，已經(jīng)基本形成系統(tǒng)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。我國(guó)公司資本制度立法體系已較為完善，已施行《公司法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律；《公司登記管理?xiàng)l件》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司注冊(cè)資本登記管理暫行規(guī)定》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等法規(guī)、規(guī)章，深圳的《有限責(zé)任公司條例》和《股份有限公司條例》等地方性法規(guī)。目前我國(guó)的執(zhí)法環(huán)境也得到改善，這些都有利于我國(guó)實(shí)行折衷資本制。

第四章 我國(guó)公司資本制度的重構(gòu)——以公司法的修改為契機(jī)

現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)，然而公司資本究竟應(yīng)當(dāng)具有什么樣的功能，必須從發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本理念，按照公平和效益的目標(biāo)去精心設(shè)計(jì)。為此，我國(guó)公司立法的理念也應(yīng)從以社會(huì)為本位轉(zhuǎn)向以個(gè)人為本位，貫徹“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。我們完全可以設(shè)計(jì)這樣一種資本制度體系，給予投資者和經(jīng)營(yíng)者發(fā)揮其主動(dòng)性以盡可能廣闊的空間，并能實(shí)現(xiàn)公司利益相關(guān)者之間的利益協(xié)調(diào)。我國(guó)公司法中對(duì)法定最低資本限額的高額規(guī)定，對(duì)出資種類和比例的嚴(yán)格限制，已成為阻礙投資自由的門坎；轉(zhuǎn)投資和股份回購(gòu)的限制，對(duì)增減資本不區(qū)分是否屬于實(shí)質(zhì)和形式增減，一律實(shí)行相同的嚴(yán)格程序，致使公司喪失了經(jīng)營(yíng)上的靈活性；股份按持有者的身份劃分國(guó)家股、法人股和個(gè)人股，不但違反了股權(quán)平等原則，而且阻礙了股份的流通，致使股份優(yōu)化配置公司資源的功能無(wú)從發(fā)揮，致使當(dāng)前對(duì)上市公司資產(chǎn)和債務(wù)重組的合法性常常受到質(zhì)疑。“股份化就是資本權(quán)利化和資本權(quán)利人格化”，這是公司資本充分有效流通的基礎(chǔ)。“資本自由流通是資本企業(yè)的生命線。不允許資本自由流通就等于扼殺了資本企業(yè)的生命。”[48]因此，要改變我國(guó)公司資本制度高成本，低效率的困境，重構(gòu)公司資本制度時(shí)，就必須從尊重公司的本性出發(fā)，為充分、自由投資，公平競(jìng)爭(zhēng)、靈活、高效經(jīng)營(yíng)開辟道路。
我國(guó)修改公司法，應(yīng)致力于構(gòu)建一部符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平、自由競(jìng)爭(zhēng)需要的現(xiàn)代公司法，建立真正適合我國(guó)國(guó)情的獨(dú)特的公司資本制度。

第一節(jié)　　注冊(cè)資本管理制度的改革
一、法定最低資本額制度的改革
　與其他國(guó)家的有關(guān)規(guī)定相比，我國(guó)公司最低資本限額制度有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是具有一定的靈活性。我國(guó)公司法不僅針對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的不同特點(diǎn)，對(duì)其注冊(cè)資本最低限額作了區(qū)別性規(guī)定，而且還根據(jù)不同經(jīng)營(yíng)方式對(duì)資本占有需求量的不同對(duì)公司資本最低限額作出了不同要求，同時(shí)對(duì)保險(xiǎn)公司、商業(yè)銀行、外商投資公司等特殊類型的公司企業(yè)的最低資本限額則授權(quán)其他法律、行政法規(guī)另行作出規(guī)定，從而使最低資本限額制度更具其合理性，反映出我國(guó)立法的先進(jìn)性。二是數(shù)額偏高。以人民幣與有關(guān)外匯的比價(jià)計(jì)算，我國(guó)公司法所確定的最低資本限額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定，這對(duì)發(fā)揮最低資本限額的擔(dān)保具有重要意義，但相應(yīng)地也增加了設(shè)立公司的難度。因民間資本較為分散，資金門檻過(guò)高，限制了民間資本的進(jìn)入。


　盡管法定最低資本額制度不能承擔(dān)公司資本信用和保護(hù)債權(quán)人的重任，但考慮到我國(guó)目前正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的起步階段，保留法定最低資本額制度仍是必需的。否則，無(wú)最低資本額之限制，任何人只要出得起注冊(cè)費(fèi)，就可以隨意設(shè)立公司，空殼公司或皮包公司就會(huì)大量產(chǎn)生，債權(quán)人上當(dāng)受騙的風(fēng)險(xiǎn)就更高。那么，通過(guò)規(guī)定必要的最低資本額，至少可以減少濫設(shè)公司而導(dǎo)致的整頓公司、維持市場(chǎng)秩序的社會(huì)成本。
　對(duì)公司最低資本額的限定應(yīng)該科學(xué)合理，否則即可能失去其應(yīng)有的價(jià)值功能。如果最低資本額限定得太低，則失去其債權(quán)擔(dān)保功能，而對(duì)公司債權(quán)人不能提供有任何意義的保護(hù)（最低資本限額制度在美國(guó)之所以被廢棄與其限額規(guī)定過(guò)低不無(wú)關(guān)系）；相反，如果規(guī)定過(guò)高，則會(huì)無(wú)謂地增加公司設(shè)立的難度，導(dǎo)致公司資本的閑置和浪費(fèi)，甚至?xí)髿⑹袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力，同樣也可能慘遭淘汰。
過(guò)高的公司設(shè)立門檻限制了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)已有不少地方出臺(tái)政策，以應(yīng)對(duì)《公司法》法定最低資本額過(guò)高的現(xiàn)狀。尤其是最近幾年，有些省、市為了鼓勵(lì)投資、扶持中小企業(yè)、幫助高科技企業(yè)、擴(kuò)大就業(yè)、刺激當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)保等各種目的，已通過(guò)行政規(guī)章，允許投資者在設(shè)立公司之初，只要達(dá)到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T規(guī)定的注冊(cè)資本額，公司就可以先行成立，待日后再追加公司資本，直至符合《公司法》中法定最低資本額的要求。例如，上海市嘉定區(qū)規(guī)定：凡公司制企業(yè)在設(shè)立登記時(shí)，注冊(cè)資本在50萬(wàn)元以下的（含），注冊(cè)資本可分期到位，首期出資額為以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司人民幣5萬(wàn)元以上；以商業(yè)批發(fā)為主的公司人民幣5萬(wàn)元以上；以商業(yè)零售為主的公司人民幣3萬(wàn)元以上；以科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性為主的公司人民幣3萬(wàn)元以上。企業(yè)成立一年內(nèi)，實(shí)繳注冊(cè)資本追加至50%以上，企業(yè)成立三年內(nèi)，其注冊(cè)資本全部到位[49]。
對(duì)公司最低注冊(cè)資本額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，考慮到我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，且經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)域不平衡，應(yīng)適當(dāng)降低最低資本額，但不能大副度降低最低資本額以使其十分微小，建議將有限責(zé)任公司最低資本額降到5萬(wàn)元。這是因?yàn)椋浩湟?，無(wú)論規(guī)模多小的公司，其成立時(shí)總需要一定的資金來(lái)置辦辦公用品、租賃或購(gòu)買辦公場(chǎng)所、并在成立時(shí)即有資本來(lái)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。若一些投資者連5萬(wàn)元都湊不齊，則沒(méi)有必要冒著損害債權(quán)人利益的風(fēng)險(xiǎn)給予其有限責(zé)任的優(yōu)惠。其可以開辦合伙企業(yè)或獨(dú)資企業(yè)，而這些企業(yè)設(shè)立靈活方便，也是其存在的優(yōu)勢(shì)之一。其二，目前公司設(shè)立低效率的一個(gè)重要因素是政府審批過(guò)多，政府部門辦事效率低下，最低資本額的門檻因素只是很小的一部分，不能把公司設(shè)立低效率的原因統(tǒng)統(tǒng)歸咎于資本門檻過(guò)高。
二、資本繳納制度的改革
建議公司成立時(shí)在章程中對(duì)公司的資本總額做出的明確規(guī)定，由股東全額認(rèn)購(gòu)。由于公司的規(guī)模是循序漸進(jìn)逐步擴(kuò)大，對(duì)資本的需求也是由少到多增長(zhǎng)的，為避免資金的浪費(fèi)與閑置，應(yīng)允許股東認(rèn)購(gòu)的股款分期繳納。為防止股東認(rèn)購(gòu)的資本長(zhǎng)期不能到位，使公司徒有虛名不能正常運(yùn)行，應(yīng)規(guī)定公司成立時(shí)，實(shí)繳資本不能低于注冊(cè)資本的二分之一。其余應(yīng)繳部分，公司根據(jù)需要可隨時(shí)要求股東繳納，但應(yīng)規(guī)定公司最遲在三年以內(nèi)要求股東繳足其認(rèn)購(gòu)的出資額。
第二節(jié)　　股東出資制度的改革
《公司法》第24條和第80條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資；以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)注冊(cè)資本的20%。這一列舉式的立法模式通常被解釋為其對(duì)允許作為出資的財(cái)產(chǎn)類型進(jìn)行了法定，除此之外的財(cái)產(chǎn)類型均不得用于出資。在立法者看來(lái)，在上述法定出資財(cái)產(chǎn)之外的其他財(cái)產(chǎn)，諸如人力資本、商譽(yù)、債權(quán)等的確具有財(cái)產(chǎn)性，但往往是其價(jià)值不確定且難于評(píng)估，所以應(yīng)當(dāng)排除在允許出資的財(cái)產(chǎn)范圍之外。受傳統(tǒng)大陸法系的影響，公司法對(duì)股東出資的財(cái)產(chǎn)類型進(jìn)行取舍的標(biāo)準(zhǔn)是：明白的確定性，事實(shí)上的價(jià)值性，評(píng)估的可能性，獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的可能性，公司目的內(nèi)的有益性[50]。我國(guó)公司法對(duì)出資制度采取的是非常審慎的立法態(tài)度。筆者認(rèn)為，完善我國(guó)公司出資制度應(yīng)采取以下四項(xiàng)主要措施[51]。


一、建立嚴(yán)格的實(shí)物出資登記制度
《公司法》規(guī)定對(duì)出資的實(shí)物必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。但《公司法》僅僅規(guī)定有限責(zé)任公司股東和股份有限公司發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)可以實(shí)物出資,均未規(guī)定在增資場(chǎng)合能否以實(shí)物出資，這不能不說(shuō)是立法上的疏漏。對(duì)于有限責(zé)任公司而言，由于其成員的封閉性，如果在公司章程中已載明在增資時(shí)以實(shí)物出資，法律則應(yīng)肯定其效力。而股份有限公司由于其成員的公開性，對(duì)于非發(fā)起人的股東無(wú)論在公司設(shè)立時(shí)，還是在增資時(shí)，都不允許以實(shí)物出資更為可取。但在實(shí)際操作中，評(píng)估機(jī)構(gòu)和申請(qǐng)?jiān)u估單位為追求各自的經(jīng)濟(jì)利益，雙方私下達(dá)成某種交易，致使作價(jià)與實(shí)物的實(shí)際價(jià)值出入甚大的現(xiàn)象屢有發(fā)生。針對(duì)上述情況，除了對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估行為加強(qiáng)監(jiān)督并嚴(yán)格追究其法律責(zé)任外，為防止鉆實(shí)物出資法律漏洞現(xiàn)象的發(fā)生，《公司法》作為企業(yè)最基本的組織法，應(yīng)借鑒德、日等國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，建立起嚴(yán)格的實(shí)物出資登記制度，要求實(shí)物出資人履行嚴(yán)格的法定手續(xù)，并得到股東會(huì)的認(rèn)可，否則，應(yīng)追究其法律責(zé)任。
二、將商譽(yù)等無(wú)形資產(chǎn)納入出資范圍
無(wú)形資產(chǎn)是與有形資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的法律概念，依多數(shù)中外學(xué)者的解釋，基本等同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！豆痉ā芬?guī)定允許股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)(專利權(quán)、商標(biāo)權(quán))和非專利技術(shù)出資。由于無(wú)形資產(chǎn)在公司資本中的地位越來(lái)越重要，決定了它的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)物資本，無(wú)形資產(chǎn)愈來(lái)愈成為公司資本經(jīng)營(yíng)的核心，且無(wú)形資產(chǎn)的外延也呈現(xiàn)為一種極力膨脹的趨勢(shì)。因此,《公司法》應(yīng)采取廣義的無(wú)形資產(chǎn)概念，以便將新出現(xiàn)的智力成果及時(shí)吸收進(jìn)公司立法中來(lái)，迅速地轉(zhuǎn)化為第一生產(chǎn)力，促進(jìn)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康、快速、協(xié)調(diào)發(fā)展。無(wú)形資產(chǎn)的核心內(nèi)容是公司及其產(chǎn)品的商譽(yù)。商譽(yù)是公司擁有的一種優(yōu)良品質(zhì)，是公司在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中建立起來(lái)的良好外在形象，它源于該公司的名譽(yù)、管理能力、關(guān)系渠道、營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)等等方面。有家評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)可口可樂(lè)公司的商譽(yù)進(jìn)行評(píng)估，其商譽(yù)價(jià)值可達(dá)200億美元，美國(guó)微軟公司的商譽(yù)價(jià)值竟被一家權(quán)威評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)定為500億美元。由此可見商譽(yù)之可貴，將其排除在無(wú)形資產(chǎn)之外顯然是不妥的?！斗▏?guó)公司法》允許以商譽(yù)出資，日本學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)出資中包括商譽(yù)。我國(guó)至今在法律上仍未承認(rèn)商譽(yù)權(quán)，但可喜的是我國(guó)民法典的起草稿中已將商譽(yù)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。因此，建議《公司法》也應(yīng)將商譽(yù)盡快地列入出資范圍，以樹立品牌經(jīng)營(yíng)意識(shí)，與國(guó)際慣例接軌。
三、提高無(wú)形資產(chǎn)的出資比例
各國(guó)公司法普遍承認(rèn)無(wú)形資產(chǎn)出資方式，并從無(wú)形資產(chǎn)的作價(jià)和對(duì)無(wú)形資產(chǎn)投資占公司資本總額的比例這兩方面來(lái)規(guī)范?！豆痉ā芬?guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額一般不得超過(guò)公司注冊(cè)資本的20%,采用高新技術(shù)成果的公司，高新技術(shù)成果作價(jià)出資金額不得超過(guò)公司注冊(cè)資本的35%。事實(shí)上，實(shí)踐中股東往往通過(guò)以下兩種方式回避對(duì)高新技術(shù)出資的限制這一規(guī)定：一是其他股東通過(guò)增加現(xiàn)金出資從而變相地降低高新技術(shù)在注冊(cè)資本中的比例，使之符合公司法的要求；二是高新技術(shù)出資人借款后用現(xiàn)金出資，待公司成立后，由公司的原先股東以評(píng)估價(jià)額再向其買回該項(xiàng)技術(shù)，從而事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了以超限度比例的高新技術(shù)出資，而現(xiàn)行法律對(duì)此無(wú)法制約。可見法律對(duì)高新技術(shù)出資的規(guī)制在實(shí)踐中很容易地被規(guī)避，難以實(shí)現(xiàn)立法者的意圖，而且，這一制度約束的存在，還將觸及理論上的又一未知領(lǐng)域——股東（發(fā)起人）能否以借款出資的問(wèn)題[52]?，F(xiàn)階段,我國(guó)正大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。筆者認(rèn)為,《公司法》規(guī)定的無(wú)形資產(chǎn)出資比例偏低，宜提高整體比例，并按勞動(dòng)密集型、資本密集型、知識(shí)密集型產(chǎn)業(yè)，授權(quán)國(guó)務(wù)院及有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)對(duì)不同產(chǎn)業(yè)規(guī)定具體的最高比例限制。
四、有限制地允許人力資本出資
大陸法系國(guó)家的公司立法，大多只允許無(wú)限公司的股東以其個(gè)人勞務(wù)出資。鑒于以勞務(wù)出資具有與信用出資相似的弊端，各國(guó)公司法也都對(duì)勞務(wù)出資規(guī)定了若干限制。但也有例外,如《法國(guó)商法典》和《法國(guó)公司法》規(guī)定，公司資本的構(gòu)成不包括技藝形式的出資，但此種出資計(jì)作有權(quán)參加分享利潤(rùn)和凈資產(chǎn)并承擔(dān)損失的股份。僅以技藝形式出資的股東，其分享利潤(rùn)及承擔(dān)損失的比例，與出資額最少的股東的比例相同。有限責(zé)任公司原則上不允許以技藝出資，但若該技藝出資與公司的宗旨相符合時(shí)，亦許可之；股份有限公司的股份不得以技藝出資。與大陸法系國(guó)家不同，英美法系國(guó)家對(duì)股東出資方式規(guī)定得更為靈活，在其公司立法中沒(méi)有禁止以勞務(wù)出資的限制性規(guī)定，甚至在美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》中，有允許股東“以完成了的勞務(wù)或勞務(wù)合同出資”的規(guī)定。該法第6.21條第5款規(guī)定，支付股票的價(jià)金可以是一切有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)，或是能使公司享受的利益，包括現(xiàn)金、付款證書、已提供的勞務(wù)、提供勞務(wù)的合同或其他證券。近年來(lái)，隨著大批高新技術(shù)企業(yè)尤其是人工智能產(chǎn)業(yè)的異軍突起，國(guó)際上出現(xiàn)的“職工持股計(jì)劃”、利潤(rùn)分享權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)等現(xiàn)象，表明人力資本能否作為出資已成為一個(gè)值得商榷的問(wèn)題。針對(duì)我國(guó)人力資本存量大、使用率低的現(xiàn)狀，我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界已發(fā)出了日漸趨高的呼聲，為順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，有必要及時(shí)修改《公司法》，將人力資本納入出資范圍。


第三節(jié)　　公司資本維持制度的改革
一、取消公司對(duì)外投資比例的限制性條款
《公司法》第12條規(guī)定，公司對(duì)外“累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”。這一條款嚴(yán)重制約以投資主體形式為標(biāo)志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過(guò)資本市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整。繼而完成對(duì)我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。公司法限制轉(zhuǎn)投資，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力、保護(hù)債權(quán)人的利益[53]，然而其消極影響為：過(guò)分限制公司的對(duì)外投資，將限制資源的優(yōu)化配置，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，從而造成整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的衰退，對(duì)我國(guó)的上市公司而言，公司要么因《公司法》第12條難以實(shí)現(xiàn)購(gòu)并式重組，要么采用各種虛假辦法獲得較高注冊(cè)資本，以實(shí)現(xiàn)收購(gòu)的目的。顯然，二者均不利于公司制度的完善和資本市場(chǎng)的健康發(fā)展，因此建議《公司法》修改時(shí)刪掉第12條的有關(guān)規(guī)定，或修改為由公司根據(jù)本身的具體情況在章程中自行確定其對(duì)外投資的數(shù)額和比例，但應(yīng)借鑒德、美，包括我國(guó)臺(tái)灣的做法，在公司法中針對(duì)轉(zhuǎn)投資之弊端及其防范措施作出專門規(guī)定，其內(nèi)容主要應(yīng)包括轉(zhuǎn)投資狀態(tài)的公開化和在相互轉(zhuǎn)投資下表決權(quán)行使的限制，以維護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的利益。
二、允許公司折價(jià)發(fā)行股份
《公司法》第131條規(guī)定：股票發(fā)行價(jià)格可以按票面金額，也可以超過(guò)票面金額，但不得低于票面金額。由此可見，我國(guó)現(xiàn)行公司法是禁止折價(jià)發(fā)行股份的。股票面額并不表現(xiàn)股票的發(fā)行價(jià)格，發(fā)行價(jià)格超過(guò)股票面額在我國(guó)是普遍現(xiàn)象，股票面額并不表示股東對(duì)公司資產(chǎn)的所有者權(quán)益。股票面額與股票的市價(jià)更是相差甚遠(yuǎn)，因此，股票面額僅僅是計(jì)算公司股本總額的方法，股票價(jià)值與票面金額本無(wú)關(guān)聯(lián)，客觀上導(dǎo)致折價(jià)發(fā)行時(shí)受到法律限制。從理論上講，票面金額股事實(shí)上并不能發(fā)揮保障公司債權(quán)人之功能，公司法如改采低面額股甚至無(wú)面額股制度，則可允許折價(jià)發(fā)行，美國(guó)早期各州之公司法均采用票面額制度，近年來(lái)許多州公司法都不再?gòu)?qiáng)調(diào)公司采用票面金額的限制，而美國(guó)修正模范公司法也排除了面額之觀念，對(duì)此，我國(guó)公司法有借鑒的必要，即大膽引入無(wú)額面股制度，授權(quán)董事會(huì)應(yīng)情勢(shì)需要以決定股票合理發(fā)行價(jià)格，從而有利于公司的融資。
三、允許公司取得自己的股份
《公司法》第149條規(guī)定，公司不得收購(gòu)本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并時(shí)除外。公司取得自己股份有悖資本維持原則及股東平等原則，故為我國(guó)公司法所禁止，但從法理上分析，禁止公司取得自己股份并無(wú)可取之處。
首先，公司取得自己股份，有違債權(quán)債務(wù)混同之理論，但是作為商法的公司法和民法有所不同，依公司法之特別規(guī)定，在此情形下不適用混同原則，此外，股權(quán)與債權(quán)的結(jié)構(gòu)亦有不同，就公司為一社團(tuán)而言，股東權(quán)系一集合之權(quán)利，縱然其中含有債權(quán)的成份，但就盈余分配請(qǐng)求而言，系社團(tuán)給予成員之利益，與一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系不同；就剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)而言，更系一期待利益，故以混同法理作為限制之理由不充分。
其次，操縱股票市場(chǎng)。從防弊的角度看，公司之經(jīng)營(yíng)階層可能利用公司資金買回公司股份以操縱股價(jià)，但此點(diǎn)可以董事責(zé)任追究之制度加以防止，且證券市場(chǎng)交易之規(guī)范應(yīng)歸《證券法》調(diào)整，不宜將其置于公司法。
最后，公司取得自己股份違反股東平等原則。公司收買自己股份，尤其于公司營(yíng)運(yùn)欠佳時(shí)，僅向特定股東收買，而董事常籍此圖利自己親友，對(duì)其他股東而言，不僅降低其盈余，也減少剩余財(cái)產(chǎn)之分配額。對(duì)此，可引用自己交易之概念，于公司收買自己股份時(shí)，若系向董事或其關(guān)系人購(gòu)買，則加以禁止或要求其必須經(jīng)董事會(huì)甚至股東會(huì)同意。

第四節(jié)　　股權(quán)退出機(jī)制的改革
股東禁止退股與抽逃出資，這與投資者對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的防范和限制發(fā)生著尖銳的沖突，
一旦投資于公司，除非通過(guò)股東轉(zhuǎn)讓，幾乎沒(méi)有任何股權(quán)退出的機(jī)會(huì)和機(jī)制，因此，股份自由轉(zhuǎn)讓系股東轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險(xiǎn)、撤回出資并實(shí)現(xiàn)股權(quán)增值的最有效手段。而我國(guó)現(xiàn)行《公司法》有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定有許多不合理之處，有修改的必要。


一、有限責(zé)任公司對(duì)出資轉(zhuǎn)讓予以限制。
《公司法》第30條對(duì)此作了規(guī)定，合資企業(yè)法與合作企業(yè)法的有關(guān)條文也都對(duì)出資的轉(zhuǎn)讓作了限制性規(guī)定，但是，在股東間存在著尖銳矛盾、公司經(jīng)營(yíng)效益低下，而部分股東又無(wú)法參與公司管理的情況下，為了維護(hù)有限公司的人合性，對(duì)出資的轉(zhuǎn)讓作出了甚為嚴(yán)格的出資轉(zhuǎn)讓制度，客觀上導(dǎo)致極不公平、合理的結(jié)果。美國(guó)統(tǒng)一有限責(zé)任公司法（Uniform Limited Liability Company Act，簡(jiǎn)稱ULLCA）第501條a、b、c三款之規(guī)定，成員對(duì)公司所有的分配利益（distribution interest），可以全部和部分轉(zhuǎn)讓，分配利益甚至可以由公司制作成利益證書，該證書代表的利益可以轉(zhuǎn)讓。但是，該法第502條進(jìn)一步規(guī)定轉(zhuǎn)讓分配利益并不能使受讓人成為成員，或行使任何成員的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓僅使受讓人有權(quán)在轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)接受轉(zhuǎn)讓人應(yīng)得的分配。可以看出，美國(guó)ULLCA并沒(méi)有如中國(guó)《公司法》那樣，直接就出資轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，而是通過(guò)限制新成員的加入來(lái)限制資本的轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，又設(shè)計(jì)出分配利益轉(zhuǎn)讓制度，也可以理解成分紅權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓分紅權(quán)的人不能僅依此受讓而成為公司的成員，所以分配利益權(quán)的轉(zhuǎn)讓不被視為出資的轉(zhuǎn)讓。這一立法技術(shù)上的處理，確實(shí)為有限責(zé)任公司的利益流動(dòng)、為成員向外轉(zhuǎn)讓分配利益留出空間，從而使得有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)一步走向靈活[54]。
二、摒棄現(xiàn)行《公司法》禁止國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的制度
眾所周知，我國(guó)在國(guó)企改制過(guò)程中，形式上建立現(xiàn)代公司的思路，與實(shí)質(zhì)上保持上市公司公有制的思路存在著巨大的矛盾，這兩條思路相妥協(xié)的產(chǎn)物——中國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)之國(guó)有股獨(dú)大現(xiàn)象，國(guó)有股股權(quán)的非流通性使國(guó)有資產(chǎn)難以通過(guò)證券交易來(lái)回避風(fēng)險(xiǎn)；無(wú)法直接反映公司的實(shí)際價(jià)值，上市公司難以真正接受資本市場(chǎng)的評(píng)價(jià)和檢驗(yàn)，因而既無(wú)法通過(guò)股票市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性交易識(shí)別和淘汰劣質(zhì)企業(yè)，又使上市公司的低效率得以制度性保護(hù)；加之破產(chǎn)機(jī)制、兼并收購(gòu)機(jī)制的殘缺，股東通過(guò)資本市場(chǎng)對(duì)企業(yè)行為和經(jīng)理人的外部約束相應(yīng)的弱化，“用腳投票”無(wú)法實(shí)現(xiàn)。中國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)之國(guó)有股非流通制度，實(shí)踐中存在著種種弊端，已不適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，對(duì)其必須進(jìn)行改革。
1、在必須保持公有制的行業(yè)，放棄現(xiàn)代公司的形式，對(duì)關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的公司，必須保持公有制的性質(zhì)，那么這些領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)就可以放棄現(xiàn)代公司形式，而適用國(guó)有獨(dú)資公司的形式，另行制訂《國(guó)有企業(yè)法》，對(duì)相關(guān)問(wèn)題加以規(guī)定，恢復(fù)公司法作為普通商事法的本質(zhì)[55]。
2、無(wú)須保持公有制的行業(yè)，建立真正的現(xiàn)代公司。除必須保持公有制的行業(yè)內(nèi)的公司外，其他領(lǐng)域尤其是競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域內(nèi)的上市公司必須建立真正的現(xiàn)代公司，降低國(guó)有股權(quán)的比重，同時(shí)應(yīng)鼓勵(lì)并規(guī)范國(guó)有股權(quán)的市場(chǎng)交易，盡可能增大國(guó)有股權(quán)的流通性，包括發(fā)展和規(guī)范股票市場(chǎng)，建立和引導(dǎo)場(chǎng)外柜臺(tái)交易市場(chǎng)等措施，實(shí)現(xiàn)公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化，以實(shí)現(xiàn)政企分開，提高公司治理效率，真正適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。

第五節(jié) 建立、建全相關(guān)民事責(zé)任制度
建立阻卻虛假出資行為發(fā)生的民事責(zé)任制度，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)虛假出資行為發(fā)生過(guò)程中牽涉到的責(zé)任人員確定責(zé)任主體，然后按照一定的歸責(zé)原則明確相關(guān)責(zé)任主體的責(zé)任范圍，在虛假出資行為中，要承擔(dān)法律責(zé)任的不僅僅是違法的股東，還包括公司的發(fā)起人以及公司成立之后第一屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的成員。
一、責(zé)任股東（違反出資義務(wù)的股東）的出資違約責(zé)任
我國(guó)《公司法》對(duì)責(zé)任股東的違約責(zé)任已有涉及，第25條就是關(guān)于責(zé)任股東承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，要求不履行出資義務(wù)的股東，向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。但是，該條文客觀上縮小了責(zé)任主體承擔(dān)違約責(zé)任的范圍。依據(jù)設(shè)立公司的結(jié)果不同，責(zé)任股東的違約的責(zé)任可分為公司成立后的違約責(zé)任以及公司設(shè)立失敗的違約責(zé)任，第25條顯然針對(duì)的后者。而在公司已設(shè)立并存續(xù)的狀況下，責(zé)任股東不應(yīng)該是向已足額繳納出資的股東承擔(dān)責(zé)任，而是依據(jù)股東與公司就認(rèn)購(gòu)股份行為發(fā)生的契約關(guān)系或依據(jù)公司章程的規(guī)定，向公司承擔(dān)違約責(zé)任。


對(duì)于公司法領(lǐng)域中的違約行為，各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，股東承擔(dān)違約責(zé)任的法律后果包括喪失股權(quán)、實(shí)際履行、損害賠償三種方式。
1、大多數(shù)國(guó)家的公司立法都規(guī)定，對(duì)于怠于履行出資義務(wù)的發(fā)起人、認(rèn)股人，公司（或發(fā)起人）可以催告其在一定期限內(nèi)繳納，逾期仍不繳納者即喪失其認(rèn)股權(quán)，所認(rèn)股份可另行募集。如《德國(guó)股份公司法》第64條規(guī)定：對(duì)沒(méi)有及時(shí)支付所要求款項(xiàng)的股東，可以確定一個(gè)有警告的延長(zhǎng)期限，期滿后將宣告他們不再擁有其股票或支付款[56]；
2、實(shí)際履行。在責(zé)任股東有履行義務(wù)能力的情況下，公司可以根據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)以及公司章程，請(qǐng)求法院對(duì)責(zé)任股東強(qiáng)制執(zhí)行，責(zé)令其在認(rèn)繳而未出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際履行的目的在于使公司的實(shí)收資本達(dá)到章程中規(guī)定的要求，確保授權(quán)資本制下體現(xiàn)安全價(jià)值的發(fā)行資本與實(shí)收資本相一致的規(guī)則得到遵守。
3、損害賠償責(zé)任。因責(zé)任股東違反出資義務(wù)而使公司受有損害的，責(zé)任股東還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)公司的損害賠償責(zé)任。我國(guó)公司法第97條第3款規(guī)定了發(fā)起人的損害賠償責(zé)任。此處的損害賠償責(zé)任與失權(quán)程序、實(shí)際履行的責(zé)任承擔(dān)方式是可以并用的關(guān)系。實(shí)際履行出資義務(wù)之后還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這在一定程度上似乎突破了有限責(zé)任原則對(duì)股東的保護(hù)。其實(shí)不然。責(zé)任股東自始末履行義務(wù)，繳納出資，在法律上也就不具備股東身份，不能享有有限責(zé)任的利益。否則，公司成立后發(fā)現(xiàn)股東沒(méi)有履行出資義務(wù)，若法律只要求其在認(rèn)繳的范圍內(nèi)承擔(dān)不足資本的責(zé)任，勢(shì)必會(huì)縱容虛假出資行為的發(fā)生，使資本確定原則形同虛設(shè)。 二、發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任
發(fā)起人是指向公司出資并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)、對(duì)公司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任的公司創(chuàng)辦者。資本充實(shí)責(zé)任是指為貫徹資本確定原則，有公司發(fā)起人共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行、確保公司實(shí)收資本與發(fā)行資本相一致的民事責(zé)任[57]。
資本充實(shí)責(zé)任通常在法律上被認(rèn)為是為了維護(hù)資本確定而承擔(dān)的法定責(zé)任，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。
關(guān)于發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任具體內(nèi)容，日本法的規(guī)定最為詳盡，包括了認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任、價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任以及因資本不實(shí)而給公司或第三人造成損失的損害賠償責(zé)任。（1）認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任（日本商法192條第1款）指在公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份中，公司成立后仍有尚未被認(rèn)購(gòu)的股份或股份認(rèn)購(gòu)的要約被取消時(shí)，視為發(fā)起人已共同認(rèn)購(gòu)該股份。在此情況下，履行認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任的公司發(fā)起人可以自然取得認(rèn)購(gòu)部分的股權(quán)；（2）繳納擔(dān)保責(zé)任（日本商法192條第2條）指公司成立后，仍有未繳納的股款或尚未全部給付非貨幣出資時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)連帶繳納股款或支付未給付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，繳納擔(dān)保責(zé)任也稱出資擔(dān)保責(zé)任。與認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任不同，履行繳納擔(dān)保責(zé)任的發(fā)起人只是代行出資義務(wù)，并不能因此而當(dāng)然全部或部分取得履行責(zé)任部分的股權(quán)，而只能向未履行出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)（在公司履行了失權(quán)程序的情況下除外）。法律為了避免發(fā)起人的求償權(quán)不能得到實(shí)現(xiàn)，賦予保護(hù)其利益的選擇權(quán)，發(fā)起人既可以在繳納或給付期日起六個(gè)月內(nèi)向責(zé)任股東行使求償權(quán)，也可以請(qǐng)求原來(lái)的認(rèn)股人以認(rèn)購(gòu)價(jià)格將其股份賣給自己（日本商法192條第3款）；（3）差額填補(bǔ)責(zé)任（日本商法192條之2的1款），也稱出資填補(bǔ)責(zé)任，指公司成立后，發(fā)現(xiàn)非貨幣出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，發(fā)起人對(duì)不足的差額部分承擔(dān)連帶填補(bǔ)責(zé)任，履行差額填補(bǔ)責(zé)任的發(fā)起人可向出資不實(shí)的股東行使求償權(quán)；（4）除了承擔(dān)上述三種資本充實(shí)責(zé)任以外，發(fā)起人還可能因怠于職責(zé)承擔(dān)對(duì)公司的賠償責(zé)任，日本法上此項(xiàng)責(zé)任為過(guò)失責(zé)任，是經(jīng)全體股東同意后可以免除的責(zé)任（日本商法196條。266條第5款）[58]。
目前，我國(guó)公司法關(guān)于發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任的立法現(xiàn)狀是只在《公司法》第97條確立了發(fā)起人的損害賠償責(zé)任，至于認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任、出資填補(bǔ)責(zé)任均沒(méi)有得到體現(xiàn)。誠(chéng)然，我國(guó)《公司法》第28條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)值顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。這是對(duì)發(fā)起人出資填補(bǔ)責(zé)任法律規(guī)定，但是，這一責(zé)任是否同樣適用于股份有限公司的發(fā)起人，公司法語(yǔ)焉不詳。因此，鑒于發(fā)起人資本充實(shí)責(zé)任在理論上的價(jià)值以及實(shí)踐意義，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)針對(duì)立法上的薄弱，借鑒其他國(guó)家成熟的立法規(guī)定，建立、完善這一理論，為在授權(quán)資本制不保護(hù)債權(quán)人的利益奠定堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。


三、董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員的損害賠償責(zé)任
董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分別是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)，其在公司中的地位與作用決定了兩者應(yīng)當(dāng)在維護(hù)公司設(shè)立伊始發(fā)行資本與實(shí)收資本的一致責(zé)任。日本商法第173條規(guī)定：董事、監(jiān)事負(fù)調(diào)查有無(wú)繳納和給付的義務(wù)。經(jīng)調(diào)查如果發(fā)現(xiàn)存在違反法令或章程的事項(xiàng)及不當(dāng)?shù)氖马?xiàng)，應(yīng)該向發(fā)起人通告，促使發(fā)起人及時(shí)糾正違法或不當(dāng)事項(xiàng)；韓國(guó)也有與此相似的立法，韓國(guó)商法第298條規(guī)定：董事和監(jiān)事就任后，立即調(diào)查有關(guān)公司設(shè)立的所有事項(xiàng)是不違反法令或章程的規(guī)定，并向發(fā)起人報(bào)告；在董事及監(jiān)事之中，曾是發(fā)起人者，現(xiàn)物出資者，不得參加上述調(diào)查及報(bào)告?？梢姡m然我國(guó)公司法未明確指出董事、監(jiān)事會(huì)作為設(shè)立中的公司機(jī)關(guān)，應(yīng)該負(fù)有核實(shí)股款是否到位的職責(zé)。
當(dāng)公司資本確定原則被違反，公司股款沒(méi)有全部到位的情況發(fā)生時(shí)，董事、監(jiān)事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任呢？日本商法第192條規(guī)定：如果有未給付等事情存在，董事負(fù)有連帶繳納股款和填補(bǔ)相當(dāng)于未給付現(xiàn)物財(cái)產(chǎn)責(zé)任；韓國(guó)商法第323條規(guī)定：董會(huì)及監(jiān)事懈怠有關(guān)設(shè)立程序的調(diào)查、報(bào)告義務(wù)時(shí)，向公司或者第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是兩種不同的責(zé)任承擔(dān)方式。日本規(guī)定了董事的繳納擔(dān)保責(zé)任，韓國(guó)規(guī)定了董事、監(jiān)事的損害賠償責(zé)任。究竟哪一種責(zé)任的承擔(dān)方式更為合理呢？
本文認(rèn)為，韓國(guó)的損害賠償責(zé)任與董事、監(jiān)事在公司法中的地位和作用更為相稱。資本充實(shí)責(zé)任與發(fā)起人的出資義務(wù)是一脈相承的，而董事、監(jiān)事作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，負(fù)有公司法上的管理、監(jiān)督職責(zé)，讓其承擔(dān)繳納出資的責(zé)任與其職責(zé)范圍不相協(xié)調(diào)。而且，讓董事、監(jiān)事等承擔(dān)損害賠償責(zé)任，正符合我國(guó)公司法第63條的規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)定或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
董事、監(jiān)事承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。發(fā)生虛假出資的情況時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)督促責(zé)任股東及時(shí)繳納股款，在一定期限內(nèi)責(zé)任股東仍然不履行出資義務(wù)的，董事應(yīng)當(dāng)為了公司的利益依法提起對(duì)責(zé)任股東的訴訟。若董事怠于行使上述職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)公司的損害賠償責(zé)任；具有財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等專門知識(shí)的監(jiān)事依法應(yīng)當(dāng)履行檢查公司財(cái)務(wù)的職責(zé)，若發(fā)現(xiàn)公司的資本尚未全部到位，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)董事進(jìn)行催繳，否則應(yīng)與董事共同承擔(dān)對(duì)公司的損害賠償責(zé)任。事實(shí)上，虛假出資的盛行，無(wú)不是因?yàn)槎?、監(jiān)事與責(zé)任股東之間存在著一定的利害關(guān)系，而怠于對(duì)責(zé)任股東違法行為的追究。因此，立法應(yīng)當(dāng)讓公司的第一屆董事、監(jiān)事就其放縱違法行為對(duì)公司造成的損害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的賠償責(zé)任。
我國(guó)公司法若建立了上述確保公司資本確定原則得以實(shí)現(xiàn)的民事責(zé)任制度，必將阻卻責(zé)任股東的違法行為，對(duì)公司發(fā)起人、董事、監(jiān)事起到強(qiáng)大的威懾作用，維護(hù)著授權(quán)資本制下發(fā)行資本與實(shí)收資本的一致，充分發(fā)揮授權(quán)資本制兼顧安全與效率的制度優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速、穩(wěn)定、健康發(fā)展。





[1] J.H.Farrar’s Company Law, 2nd ed.,Butter worths,Lond and Edinburgn, 1988,第133頁(yè)。轉(zhuǎn)引自馮果，《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第8頁(yè)。
[2] 柯芳枝著，《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版，第159頁(yè)。
[3] L.C.B.Gower’s Principle of modern Company Law,4th ed.,London,1979,第216頁(yè)。
[4] See HAJ Ford,Principle of Law,Butter Worths Pty Limited 1986,4th ed.,第143頁(yè)。轉(zhuǎn)引自馮果著，《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第11頁(yè)。
[5] 馮果著，《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，法律出版社2000年版，第13頁(yè)。


[6] 授權(quán)制本或注冊(cè)資本和發(fā)行資本之間的關(guān)系是區(qū)分授權(quán)資本制和法定資本制的依據(jù)：授權(quán)資本大于發(fā)行資本是授權(quán)資本制，注冊(cè)資本等于發(fā)行資本的是法定資本制。
[7] 傅穹，《重思公司資本制原理——以公司資本形成與維持規(guī)則為中心》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文P1，2003年5月。

[8] 朱慈蘊(yùn)《一人公司對(duì)傳統(tǒng)公司法的沖擊》，載《中國(guó)法學(xué)》，2002年第1期。
[9] 王天鴻著《一人公司制度比較研究》，法律出版社2003年版，第29頁(yè)。
[10] 劉益燈、李紀(jì)兵著，《公司法律制度研究》，中南大學(xué)出版社2004年版，第71頁(yè)。
[11] 在大陸法系國(guó)家，資本確定、資本維持、資本不變?nèi)瓌t曾經(jīng)普通地適用于股份有限公司。我國(guó)公司法關(guān)于股份有限公司和有限責(zé)任公司的規(guī)定均體現(xiàn)了上述原則，而且適用范圍更為廣泛，要求更為嚴(yán)格。所謂“資本確定原則”，是指公司的資本總額必須確定，記載在公司章程上，并在公司成立時(shí)募足。“資本維持原則”，是指公司在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)期間，應(yīng)當(dāng)維持與公司資本總額相當(dāng)?shù)膶?shí)有財(cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力、保護(hù)債權(quán)人的利益。“資本不變?cè)瓌t”，是指公司資本總額，非依法定程序變更章程，不得改變。
[12] 見石少俠主編：《公司法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第96頁(yè)。
[13] 雷興虎，《公司資本制度研究》，載吳漢東主編，《私法研究》第一卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第273頁(yè)。
[14] 同前引雷興虎，《公司資本制度研究》。
[15] 趙旭東，《中國(guó)公司法的修訂與改革》，載《法學(xué)論壇》2003年第2期，第112頁(yè)。
[16] 馮果，《論公司資本三原則理論的時(shí)代局限》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期，第26頁(yè)
[15] 歸零思考（thinking from the scratch）,意指拋開既有公司法理念與規(guī)則的局限，重思公司立法的方向、規(guī)則、制度鏈。
[16] Robat W.Hamiton,the Law of Corporations,West Group,法律出版社1999年版，第58頁(yè)。
[17] 徐燕著，《公司法原理》，法律出版社1997年版，第317頁(yè)。
[18] 馮果著，《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第84頁(yè)。
[19] 朱慈蘊(yùn)著，《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第75頁(yè)。
[20] Robat W.Hamilton,the Law of Corporations,West Group,法律出版社1999年版，第125頁(yè)。
[21] 石少俠，《公司資本制度研究》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期，第23頁(yè)。
[22] 朝底競(jìng)爭(zhēng)（race to the bottom）,即朝向公司設(shè)立成本最低、給予公司參與人最大自由空間、給予相關(guān)權(quán)益人最佳保護(hù)、放松公司管制的公司立法規(guī)則競(jìng)爭(zhēng)。
[23] 末永敏和著，金洪玉澤，《現(xiàn)代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第201頁(yè)。
[24] 劉永光，《日本公司資本制度改革的立法實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法商研究》2004年第1期，第30頁(yè)。
[25] （臺(tái)）林詠榮著，《商事法新詮》（上），五南圖書出版公司1990年版，第263、264頁(yè)。
[26] 參見臺(tái)灣公司法第129、130、156條。
[27] 柯芳枝著，《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版，第164頁(yè)。
[28] 柯芳枝著，《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版，第164頁(yè)。
[29] 劉連煜，《新修正公司法之重要內(nèi)容及其評(píng)論》，載《公司法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。
[30] Robert W.Hamilton,the Law of Corporations,West Group,法律出版社1999年版，第57頁(yè)。
[31] 同前，第57-58頁(yè)]
[32] 馮果著，《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第85頁(yè)。


[33] 柯芳枝著，《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版，第159頁(yè)。
[34] 吳日煥譯，《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第157頁(yè)。
[35] 石少俠，《公司資本制度研究》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期，第26頁(yè)。
[36] （德）羅伯特、霍恩等，《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第12頁(yè)。
[37] 石少俠，《公司資本制度研究》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期，第26-27頁(yè)。
[38] 韓志國(guó)，《公司法應(yīng)當(dāng)反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求》，載郭鋒、王堅(jiān)《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版，第199頁(yè)。
[39] 柯芳枝，《公司法論》，三民書局股份有限公司1984年版，第161頁(yè)。
[40] 柯芳枝，《公司法要義》，三民書局股份有限公司1998年版，第53頁(yè)。
[41] 柯芳枝，《公司法論》，三民書局股份有限公司1994年版，第159－160頁(yè)。
[42] 劉紀(jì)鵬，《對(duì)公司法修改的十點(diǎn)建議》，載《中國(guó)電力企業(yè)管理》2000年第8期，第8頁(yè)。
[43] 馬俊駒、聶德宗：《公司法人治理結(jié)構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展——兼論我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2002年第2期，第81頁(yè)。
[44] 參見馮果：《論公司資本三原則理論的時(shí)代局限》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期，第22-23頁(yè)。
[45] 張新民：《公司立法的發(fā)展趨勢(shì)及我國(guó)公司法的完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期，第105-107頁(yè)。
[46] 參見何美歡：《公眾公司及其股權(quán)征卷（上冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社1999年版，第186頁(yè)。
[47] 洪學(xué)軍、張愛軍：《公司資本制度與公司債權(quán)人利益保護(hù)》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期，第78頁(yè)。
[48] 江平，《現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期，第26-32頁(yè)。
[49]　參見朱慈蘊(yùn)，《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，載《法商研究》2004年第1期，第19頁(yè)。
[50] （日）志村治美著，于敏譯，《現(xiàn)物出資研究》，法律出版社2001年版，第134頁(yè)。
[51]　參見雷興虎：《論我國(guó)公司出資制度的完善》，載《法商研究》2004年第1期，第24-25頁(yè)。
[52] 石少俠，《公司法教程》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第109頁(yè)。
[53] 江平，《新編公司法教程》，法律出版社2003年版，第74頁(yè)。
[54] 虞政平，《中美有限責(zé)任公司制度比較》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期，第72－73頁(yè)。
[55] 馮果：《變革時(shí)代的公司立法》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第12頁(yè)。
[56] 卞耀武主編，《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版，第34頁(yè)。
[57] 馮果，《論公司股東與發(fā)起人的出資責(zé)任》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期，第45頁(yè)。
[58] 末永敏和著，金洪玉譯，《現(xiàn)代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第55頁(yè)。

作者：楊小軍