【摘要】以民間借貸的名義或超出民間借貸的范籌而發(fā)生的違法行為，與民間借貸有著本質(zhì)區(qū)別。民間借貸在社會(huì)融資體系中具有根基性，不應(yīng)該被金融機(jī)構(gòu)繁盛與繁榮的景象所蒙蔽，而予以歧視或其他不公平的待遇。本文指出了登記機(jī)構(gòu)由于對(duì)國(guó)家規(guī)范理解不透徹、不細(xì)致而對(duì)某些種類的民間貸款抵押申請(qǐng)不予受理是違法行為；輔助性地分析了相關(guān)規(guī)定的內(nèi)在涵義；正本清源地分析了非法與不合法、合法和不違法因?yàn)橹黧w變化而變幻的內(nèi)涵；從產(chǎn)生機(jī)理上分析了法律與自由的關(guān)系。總之，由淺入深、層層深入、循序漸進(jìn)地“還清”了民間借貸的本初自由面貌，力求使登記機(jī)關(guān)清醒認(rèn)識(shí)、積極依法行政。
【關(guān)鍵詞】民間借貸；不動(dòng)產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)；不予受理；實(shí)務(wù)評(píng)析；意識(shí)矯正
【寫作年份】2012年


【正文】

　　1、民間借貸的概念及其根基性明晰

　　1.1廣義、狹義民間借貸的概念

　　廣義上說(shuō)，民間借貸是指平等民事主體之間發(fā)生的借貸關(guān)系。事實(shí)上，符合自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，發(fā)生的所有借貸都必須以平等關(guān)系為基礎(chǔ)，借貸為什么會(huì)冠以民間，是相對(duì)于官方批準(zhǔn)的有許可資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)放貸而言的。但如果都建立在平等關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)生的借貸，就無(wú)所謂民間與官方的分別了，即無(wú)所謂施與區(qū)分和鑒別。

　　狹義的說(shuō)，民間借貸，是指自然人與自然人、自然人與非金融企業(yè)、自然人與其他非金融組織等之間發(fā)生的借貸關(guān)系，也是本文所指的借貸。事實(shí)上，非金融組織之間，包括企業(yè)與企業(yè)之間的不違法借貸也應(yīng)該屬于民間借貸范疇，這里限于篇幅、鑒于議題原因，不予贅述。

　　1.2民間借貸在社會(huì)融資中的根基地位

　　自然人之間的借貸是社會(huì)最基礎(chǔ)的借貸，隨著社會(huì)法制的發(fā)展出現(xiàn)了法人和其他組織，于是發(fā)生了自然人與金融組織或非金融組織之間的借貸?？梢钥闯鲎匀蝗嘶蚪M織與政府或金融機(jī)構(gòu)之間的借貸是民間借貸的特殊形式，是民間借貸的發(fā)展和衍生。但法定金融組織放貸，有廣泛的社會(huì)性，必須受到相關(guān)法律、法規(guī)的制約；而自然人放貸，是基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的，就借方而言，沒(méi)有廣泛的社會(huì)性，只要不違背法律、法規(guī)，此借貸行為屬于自由的范疇，這樣的自由是社會(huì)存在的基礎(chǔ)自由。

　　不可以用法定的自由去歧視和遏制法不禁止的自由，違背邏輯，本末倒置。民間借貸的根本性、基礎(chǔ)性不可動(dòng)搖，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根基。

　　2、民間借貸抵押登記存在問(wèn)題的實(shí)務(wù)評(píng)判

　　2．1非法要求民間貸款抵押登記的公證前置。

　　《房屋登記辦法》第43條規(guī)定的申請(qǐng)抵押權(quán)登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件包括其他必要材料。登記機(jī)關(guān)以此為依據(jù)要求申請(qǐng)人先行公證，有時(shí)遭到當(dāng)事人起訴。公證書屬于其他必要材料，沒(méi)有明文規(guī)定，屬于登記機(jī)關(guān)想當(dāng)然的杜撰。如果登記機(jī)關(guān)聯(lián)合司法機(jī)關(guān)用規(guī)范性文件予以這樣認(rèn)定，也是無(wú)法律依據(jù)的，且有悖于法理。

　　客觀上講，審查抵押合同的合法性、有效性，是既細(xì)致又專業(yè)的工作，純粹依靠登記機(jī)關(guān)的力量來(lái)完成審查登記工作不太現(xiàn)實(shí)的。借助于公證機(jī)構(gòu)的專業(yè)技能對(duì)借款合同的真實(shí)性、合法性予以審查，可規(guī)避因真實(shí)性和合法性瑕疵而導(dǎo)致的登記效力風(fēng)險(xiǎn)。

　　但是登記機(jī)關(guān)由于自身專業(yè)力量在事實(shí)上的薄弱，而要求當(dāng)事人事先公證，是沒(méi)有道理的，是種無(wú)法律依據(jù)的轉(zhuǎn)嫁行為。主動(dòng)邀請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)介入以彌補(bǔ)登記機(jī)關(guān)自身能力的缺憾乃是明智之舉。民間貸款抵押登記的公證前置要求，有非法之嫌疑。

　　2.2非法要求民間借貸抵押登記的審批前置。

　　1997年國(guó)家土地管理局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》第三條規(guī)定“未按規(guī)定提交有關(guān)證明文件的土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)，土地管理部門不予受理”。該條第6款規(guī)定“抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)，其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。”這項(xiàng)規(guī)定被有些登記機(jī)關(guān)理解和應(yīng)用得面目全非。

　　民間借貸的抵押權(quán)人多為自然人、企業(yè)等，系非金融機(jī)構(gòu)，有著不為法律所禁止的借貸自由時(shí)，是沒(méi)有行政管理機(jī)關(guān)可以予以管制的，一旦管制即越權(quán)、即非法。這樣“天然的”、“健康的”、“不違法的”自由，是社會(huì)融資運(yùn)行最基本的途徑，是不需要審批的。把沒(méi)有法律加以限制的自由行為都理解成“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)的”，是在概念上用“非法的借貸”模糊地干擾“民間借貸”，把“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)的”誤解成“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)”，這是由于對(duì)法條理解不細(xì)致、且對(duì)法律體系知識(shí)把握不透徹造成的。事實(shí)上，沒(méi)有法律條文規(guī)定自然人之間、自然人與企業(yè)等之間的借貸行為需要經(jīng)過(guò)審批，至于借貸是不是行為非法，那又是題外話。

　　普遍而言，合法的不需要審批、不違法的也不需要審批、違法的不可能審批。前述規(guī)定本身沒(méi)有錯(cuò)，但對(duì)非金融機(jī)構(gòu)無(wú)從依法獲取審批手續(xù)的情形，登記機(jī)關(guān)就不予受理抵押登記，是典型的行政義務(wù)不作為行為。也許有些特殊的融資，如委托融資等，在作為非金融機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)人申請(qǐng)抵押登記時(shí)依法需要金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部實(shí)施的借貸“審批”前置，但這里的審批不是行政審批，是種民事同意行為。國(guó)有企業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人，需要主管部審批，亦同此理。這些也許是上述規(guī)定的審批本意之一。如果有行政審批前置，則登記機(jī)關(guān)必須找到法律依據(jù)，也就是弄清依的什么法，才可以要求申請(qǐng)人提供登記所需要的審批前置手續(xù)，否則就是登記機(jī)關(guān)打著依法的幌子不依法辦事，搞民間貸款抵押登記歧視。

　　3、怠于民間借貸抵押登記的意識(shí)行為評(píng)探

　　3.1、畸形心態(tài)主宰著登記機(jī)關(guān)的不予受理行為

　　房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)權(quán)屬登記的組成部分，國(guó)家實(shí)行房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度，具有確定權(quán)屬歸屬、定分止?fàn)?；維護(hù)社會(huì)秩序和交易安全；促進(jìn)物盡其用，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用效率的功能?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》；《土地管理法實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》；《房屋登記辦法》、《土地登記辦法》；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》等一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章配套地規(guī)定了相關(guān)機(jī)關(guān)的登記職責(zé)和履行職責(zé)的方式。

　　為此，相關(guān)登記機(jī)關(guān)必須履行其法定職責(zé)，不得找非法借口不予受理，凡是因不違法的借貸關(guān)系而發(fā)生的抵押登記申請(qǐng)必須受到公平無(wú)歧視的對(duì)待。很難設(shè)想，民間借貸作為社會(huì)基礎(chǔ)的融資關(guān)系都得不到確認(rèn)，卻讓衍生的融資關(guān)系得到熱衷地供奉，理念深處倒置，這是什么樣子的社會(huì)呢。一些機(jī)關(guān)對(duì)民間貸款抵押登記非法地不作為，是出于對(duì)社會(huì)運(yùn)行根基理解上的幼稚。登記機(jī)關(guān)對(duì)民間貸款抵押登記的不作為，猶如一手執(zhí)噴壺給樹冠噴灑肥料、一手執(zhí)鐵鍬去搗爛樹根，這樣的做法無(wú)異于讓社會(huì)舍本求末。對(duì)非法借貸關(guān)系的惶恐與否定，導(dǎo)致對(duì)民間借貸遏制，猶如對(duì)惡人的恐懼，轉(zhuǎn)向?qū)ι迫说钠圬?fù)，這樣地行事，無(wú)異于一個(gè)心里很不健康的變態(tài)。假使登記機(jī)關(guān)和工作人員的知識(shí)匱乏了、理性缺失了，糊涂得是非難辨，就會(huì)感覺(jué)到不違法的、甚至合法的也是違法；電視機(jī)丟失了，看到好人都是盜賊。如此地代表著國(guó)家主流行為，讓社會(huì)成員難以感到舒心和愜意。

　　3.2、清除不予登記民間借貸抵押的事實(shí)歧視

　　《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，該規(guī)定表明，只要出借人與借款人在實(shí)施訂立、變更和終止借貸行為時(shí)，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國(guó)家就對(duì)債權(quán)人合法利益予以保護(hù)?！逗贤ā返诙粭l規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”?！蛾P(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》明確了“只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定有效”。一系列的法律、法規(guī)、司法解釋都確認(rèn)了民間借貸的合法性，多次鞏固了民間借貸行為的合法地位。非法的以民間貸款形式從事的行為，不是民間借貸，是與民間借貸不同的、很可能遭到打擊的非法行為，不能與民間借貸混為一談。

　　從《合同法》第一百九十八條有關(guān)“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保”的規(guī)定和《物權(quán)法》第一百七十一條的有關(guān)“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)”的規(guī)定，可以看出民間借貸甚至其他非金融組織間借貸的當(dāng)事人基于抵押合同申請(qǐng)，如不存在《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的禁止抵押情形，其合法借貸受法律保護(hù)，辦理抵押權(quán)登記就有相應(yīng)的法律依據(jù)。就是說(shuō)，《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押并沒(méi)有對(duì)債務(wù)的類型進(jìn)行任何限制性規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定何種債務(wù)不可以設(shè)定抵押，法定的金融機(jī)構(gòu)債務(wù)與自然人之間、法人或其他組織之間的其他債務(wù)無(wú)根本區(qū)別。作為抵押登記部門對(duì)民間借貸和其他不違法借貸不予辦理抵押登記缺乏法律依據(jù)，只給金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)人辦理抵押登記而不給自然人、非金融法人、或其他非金融組織辦理是一種歧視性行為，在法律上屬于行政不作為行為。為此，法律賦予了登記職能，基于自然人、法人或其他組織符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)實(shí)施受理并登記行為，履行法定職責(zé)，無(wú)法定的理由卻拒絕作為，屬于行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

　　總之，法律沒(méi)有歧視民間借貸的抵押，是有關(guān)職能機(jī)關(guān)在事實(shí)上加以歧視。這到底是什么原因，是出于行政機(jī)關(guān)本身能力問(wèn)題的考慮，還是出于工作人員業(yè)務(wù)認(rèn)識(shí)能力有問(wèn)題，筆者百思不得其解。發(fā)育不全的潛意識(shí)主宰的行政，讓社會(huì)擔(dān)憂與愴然。

　　4、剔除不予登記民間借貸抵押的混沌理念

　　4．1非法與合法、不違法與違法概念內(nèi)涵釋義。非法，查詞典往往得出非法就是不合法，但是人們運(yùn)用這個(gè)詞語(yǔ)的時(shí)候，非法卻不全然是不合法的意思，在立法和行為認(rèn)定時(shí)候，常常會(huì)有概念內(nèi)涵上的混亂，讓非法與違法同義，形成習(xí)慣。事實(shí)上，這樣理解和運(yùn)用習(xí)慣，是很有害的。因?yàn)檫`法肯定是非法，但是不合法，就一定是違法嗎？

　　合法，很顯然，是符合法律或者說(shuō)與法律相符合。其結(jié)果是法律予以肯定和保護(hù)，如果當(dāng)事人遭到否定性打擊，就可以申請(qǐng)國(guó)家機(jī)關(guān)或其他社會(huì)公權(quán)組織予以救濟(jì)。對(duì)此，人們理解并無(wú)多大異議。

　　不違法，就是不與國(guó)家法律法規(guī)等相抵觸或相對(duì)抗。合法屬于一種不違法范疇，還有不與法律法規(guī)相抵觸的不合法也屬于不違法范疇。此時(shí)，不合法是不與法律法規(guī)相抵觸同時(shí)又不與法律法規(guī)相符合的意思。

　　違法，指社會(huì)成員，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體或公民等，因違反法律的規(guī)定，致使法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序受到破壞，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。這個(gè)概念與內(nèi)涵，無(wú)多大異議，為社會(huì)所公認(rèn)。

　　只有深刻清醒的認(rèn)識(shí)到法律對(duì)社會(huì)成員行為要求或態(tài)度不同，上述概念全面內(nèi)涵，才會(huì)在人們意識(shí)中清晰明了地一一顯現(xiàn)出來(lái)。

　　4．2非法與合法、不違法對(duì)待社會(huì)成員的要求

　　對(duì)待國(guó)家行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，行政行為非法就是違法。因?yàn)榉蓪?duì)行政機(jī)關(guān)做出依法行政的要求，所以任何行政行為沒(méi)有法律依據(jù)、不與法律相符合，就是違法。為此，有趣的是行政行為不違法可能就是違法，為什么，因?yàn)榭赡軟](méi)有依法做出。就行政行為而言，合法必須依法。

　　對(duì)社會(huì)自然人、社會(huì)組織、從事民事行為時(shí)候的國(guó)家機(jī)關(guān)而言，行為非法、不符合法律，不一定就是違法。因?yàn)榉煽赡軟](méi)有對(duì)這些行為做出禁止性規(guī)定或者根本就未論及，所以非法不一定就是違法。就民事行為而言，法律的要求就是不違法，確切的說(shuō)，法律根本沒(méi)必要、也沒(méi)有資格對(duì)不違法行為做出什么強(qiáng)求性要求。如果要求民事行為都合法，是比較苛刻的，失當(dāng)?shù)?，此種理念必然導(dǎo)致國(guó)家執(zhí)法司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)惡管，是很有害的，所以民事行為只要不違法即可。

　　想要根本認(rèn)識(shí)這些，還得對(duì)法律產(chǎn)生的機(jī)理加以澄清。

　　4.3自由的配置和法律產(chǎn)生機(jī)理及其本初來(lái)源

　　法律是從社會(huì)成員那里收歸國(guó)家并由其掌管和運(yùn)用的自由，形成了權(quán)力，是有限的、被間接享有的、派生的。沒(méi)有收歸國(guó)家的自由，是社會(huì)成員保留著的、未提交的、廣泛的、被直接享有的、本初的自由。收歸多少自由和剩余哪部分自由，取決于社會(huì)成員的素養(yǎng)、社會(huì)和諧程度、操縱國(guó)家機(jī)器的力量善良程度、社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的必要程度。

　　社會(huì)成員、特別是公民，向國(guó)家交出自由的目的，是讓交出的自由得到合理的優(yōu)化安排并予以共享，同時(shí)維護(hù)和鞏固未提交的自由之價(jià)值。用法律去侵犯社會(huì)成員保存的那份自由或用保存的那份自由違背法律，無(wú)異于“煮豆燃豆萁，豆在釜中泣；本是同根生，相煎何太急。”

　　在專制社會(huì)，自由被臆斷地屬于專制主的，其他社會(huì)成員的自由只是來(lái)自于專制主仁慈地送賞和恩賜；在民主社會(huì)，自由本屬于人民，法律是來(lái)自于人民對(duì)自由的奉獻(xiàn)，是國(guó)家得到人民同意予以收存保管的自由。抵押登記機(jī)關(guān)也應(yīng)該對(duì)“保管物品”予以善待使用、誠(chéng)實(shí)無(wú)欺，否則利害關(guān)系人會(huì)感到失去了交出自由的初衷，燃燒收回自由的欲望。

　　5、結(jié)束語(yǔ)

　　抵押登記機(jī)構(gòu)，要加強(qiáng)自我修養(yǎng)，掌握作為與不作為的范圍與度量，系統(tǒng)地把握法律體系，大膽地全面實(shí)施法律規(guī)范；要從自由的理念深處把握支配法律的無(wú)形內(nèi)心意識(shí)，識(shí)別法律的民主共和真相，找到理解和適用法律的寶貴鑰匙；要意識(shí)到依法應(yīng)當(dāng)作為的而不作為，是對(duì)社會(huì)的不誠(chéng)實(shí)，是激化國(guó)與民之間矛盾的導(dǎo)火線，為此登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)勇敢地啟動(dòng)民間貸款抵押的機(jī)制，不要讓人民感到所信任的仆人在怯弱與無(wú)能。




【作者簡(jiǎn)介】
張志詮，單位為海安縣國(guó)土資源局。


【參考文獻(xiàn)】
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