#e# 　　原告：廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司

　　被告：廣西荔浦縣豆?jié){晶廠

　　被告：廣西荔浦縣機(jī)械有限責(zé)任公司

　　審理法院廣西南寧市中級(jí)人民法院

　　案號(hào)（1999）南市經(jīng)初字第50號(hào)

　　審結(jié)日期1999 年7月30日

　　一、當(dāng)事人訴辨主張及其理由

　?。ㄒ唬┰嫫鹪V書(shū)主要內(nèi)容

　　1、請(qǐng)求事項(xiàng)

　?。?）判令被告因制售“青葉牌”精品黑芝麻糊與“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊分別侵犯了原告“91304447.4”號(hào)和“96319462.3”號(hào)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)（專(zhuān)利名稱(chēng)為“黑芝麻糊包裝袋”）。判令被告立即停止侵權(quán)行為，銷(xiāo)毀其全部侵權(quán)包裝袋及其印刷模版。

　?。?）判令被告賠償因其侵權(quán)給原告造成的損失人民幣七萬(wàn)元。

　?。?）判令被告在廣西電視臺(tái)和《廣西日?qǐng)?bào)》上公開(kāi)向原告賠禮道歉，以消除其造成的不良影響。

　　（4）判令被告負(fù)擔(dān)本案訴訟費(fèi)等有關(guān)費(fèi)用。

　　2、原告主張的事實(shí)與理由：

　　1994年1月，原告以原廣西南方兒童食品廠為核心企業(yè)組建成立廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司，原廣西南方兒童食品廠（1984年注冊(cè)成立）所有的債務(wù)債權(quán)（含知識(shí)產(chǎn)權(quán)）己歸屬于廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司。

　　1989年，原告將其成功開(kāi)發(fā)出的“南方牌”黑芝麻糊大批量地投放市場(chǎng)。因該產(chǎn)品具有香嫩爽口、風(fēng)味獨(dú)特、質(zhì)量上乘且能保健等優(yōu)點(diǎn)，加上原告較好的營(yíng)銷(xiāo)策略和手段，該產(chǎn)品很快便占領(lǐng)全國(guó)市場(chǎng)，成為全國(guó)廣大消費(fèi)者非常喜愛(ài)的知名商品。1991年11月4日原告將新推出的320克裝“南方牌”南方黑芝麻糊包裝向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利，1992年10月14日獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)（專(zhuān)利號(hào)為：91304447.4），1996年原告辦理了該專(zhuān)利權(quán)變更手續(xù)，將原專(zhuān)利權(quán)人廣西南方兒童食品廠變更為現(xiàn)專(zhuān)利權(quán)人廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司，1996年11月 4日還向中國(guó)專(zhuān)利局辦理了該專(zhuān)利權(quán)的續(xù)展手續(xù)。為了滿足市場(chǎng)需要，1996年原告又向市場(chǎng)推出480克裝黑芝麻糊。原告于1996年11月14日將該包裝向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利，1997年9月6日獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，專(zhuān)利號(hào)為：96319462.3，專(zhuān)利名稱(chēng)為：食品包裝袋（南方黑芝麻糊）。目前這兩項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)為有效專(zhuān)利。這兩項(xiàng)專(zhuān)利產(chǎn)品因深受市場(chǎng)歡迎，質(zhì)量出眾而多次獲獎(jiǎng)。以上證據(jù)均見(jiàn)有關(guān)附件。

　　然而，正當(dāng)原告全力以赴推陳出新、拓寬市場(chǎng)、不斷滿足廣大消費(fèi)者需求的時(shí)候，一些廠家為了牟取非法利益，擅自仿冒原告“南方牌”黑芝麻糊包裝裝潢制售侵權(quán)產(chǎn)品，魚(yú)目混珠、誤導(dǎo)消費(fèi)者。自1998年8月以來(lái)，原告首先在長(zhǎng)沙市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)被告廣西荔浦縣豆?jié){晶廠制造的“青葉牌”精品黑芝麻糊（ 280克裝）和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊（480克裝），之后又在山東、江蘇等地市場(chǎng)大量發(fā)現(xiàn)這兩種侵權(quán)產(chǎn)品。被告模仿原告產(chǎn)品的包裝裝潢，制售“青葉牌”精品黑芝麻糊和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊的行為，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)。“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊中的“南方”兩字冒用了原告的“南方”注冊(cè)商標(biāo)，又是一種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。被告大量制造銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品，以質(zhì)劣價(jià)低沖擊原告“南方黑芝麻糊”專(zhuān)利產(chǎn)品市場(chǎng)，在經(jīng)濟(jì)上和聲譽(yù)上給原告造成了嚴(yán)重?fù)p害。
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　　原告認(rèn)為，被告制售“青葉牌”精品黑芝麻糊和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊的行為，顯然違反了《專(zhuān)利法》、《民法通則》和《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，必須承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的法律責(zé)任。根據(jù)《專(zhuān)利法》、《民法通則》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，特向法院提起訴訟，請(qǐng)依法審理，維護(hù)原告（專(zhuān)利權(quán)人）利益。

　?。ǘ┍桓娲疝q主要內(nèi)容被告廣西荔浦縣豆?jié){晶廠答辯：答辯人生產(chǎn)的“青葉牌”精品黑芝麻糊與“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊兩種產(chǎn)品的外觀包裝是答辯人自行設(shè)計(jì)的，并沒(méi)有模仿被答辯人的包裝裝潢，雖然答辯人生產(chǎn)的這兩種產(chǎn)品的外包裝與被答辯人生產(chǎn)產(chǎn)品的外觀包裝有些相象，但并不是仿冒被答辯人的外觀包裝印制的，外觀包裝也不構(gòu)成極為相似，色彩、圖案、底色等差別較大，并不構(gòu)成侵權(quán)。答辯人也不是大量生產(chǎn)該二種包裝產(chǎn)品，答辯人于1998年8月份共印制了9000個(gè)“青葉牌”精品風(fēng)味黑芝麻糊包裝和25000個(gè)“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊包裝。其中“青葉牌”精品黑芝麻糊包裝生產(chǎn)了7300個(gè)包裝產(chǎn)品，該產(chǎn)品全部銷(xiāo)往長(zhǎng)沙，因該包裝印制不合格，已全部退貨，退貨后答辯人就一直不再生產(chǎn)該產(chǎn)品，退貨產(chǎn)品一直存放在倉(cāng)庫(kù)里。“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊僅生產(chǎn)了7200個(gè)包裝，該包裝產(chǎn)品有30件銷(xiāo)往山東，其他剩下銷(xiāo)往長(zhǎng)沙。由于這些產(chǎn)品銷(xiāo)路不好，以后也一直未再生產(chǎn)。因此，被答辯人訴稱(chēng)大批發(fā)現(xiàn)這二種產(chǎn)品銷(xiāo)售是不符合事實(shí)的。答辯人的注冊(cè)商標(biāo)是“青葉牌”，被答辯人的注冊(cè)商標(biāo)是“南方牌”，答辯人根本未侵犯其商標(biāo)使用權(quán)。

　　被告機(jī)械公司在庭審申辯稱(chēng)：豆?jié){晶廠的包裝與原告的包裝相比，色彩、圖案、底色等差別較大，不構(gòu)成侵權(quán)。即使構(gòu)成侵權(quán)，豆?jié){晶廠沒(méi)有倒閉，我公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。因豆?jié){晶廠已由羅定謀承包，羅定謀亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)以嬷鲝堎r償7萬(wàn)元沒(méi)有任何依據(jù)。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　二、法院認(rèn)定事實(shí)及裁判理由

　?。ㄒ唬┓ㄔ簩徖碚J(rèn)定事實(shí)

　　原南方食品廠于1991年11月4日就“黑芝麻糊包裝袋”向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利，1992年10月14日獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，專(zhuān)利號(hào)為：91304447.4.該專(zhuān)利保護(hù)范圍明確了要求保護(hù)色彩。1994年1月以原南方食品廠為核心企業(yè)改建成立了黑五類(lèi)公司，原南方食品廠所有的債務(wù)、債權(quán)（包括商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)等）均歸屬于黑五類(lèi)公司。1996年12月18日，國(guó)家專(zhuān)利局公告該外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)人由南方食品廠變更為黑五類(lèi)公司，該專(zhuān)利現(xiàn)仍處于有效狀態(tài)。1996年 11月  14日，黑五類(lèi)公司將其生產(chǎn)的480克裝南方黑芝麻糊包裝袋向中國(guó)專(zhuān)利局提出外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利申請(qǐng)；  1997年9月 6日，國(guó)家專(zhuān)利局授予其專(zhuān)利權(quán)，名稱(chēng)為“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”，專(zhuān)利號(hào)為：96319462.3，專(zhuān)利權(quán)人為黑五類(lèi)公司，該專(zhuān)利權(quán)目前處于維持有效狀態(tài)。
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　　豆?jié){晶廠于1998年8月開(kāi)始生產(chǎn)和銷(xiāo)售“青葉牌”精品黑芝麻糊和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊。原告黑五類(lèi)公司發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為被告豆?jié){晶廠的上述產(chǎn)品外包裝袋與其“黑芝麻糊包裝袋”及“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”外觀設(shè)計(jì)相近似，遂于1999年2月向本院起訴，本院受理此案后，于 1999年2月 8日依法查封了豆?jié){晶廠的“青葉牌”精品黑芝麻糊外包裝袋7，300只和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊外包裝袋 9，200只。

　　豆?jié){晶廠系機(jī)械公司下屬不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)，但領(lǐng)有《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。1997年10月8日，機(jī)械公司（原廣西壯族自治區(qū)荔浦縣農(nóng)業(yè)機(jī)械修理制造廠）將豆?jié){晶廠發(fā)包給羅定謀個(gè)人經(jīng)營(yíng)，承包期從1997年10月1日起至2000年9月 30日止。

　　1997年6月30日，黑五類(lèi)公司與廣西容縣康達(dá)食品有限公司簽訂了一份《專(zhuān)利實(shí)施許可合同》，約定由黑五類(lèi)公司將其擁有的 9 1304447.4號(hào)“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利許可廣西容縣康達(dá)食品公司實(shí)施，許可方式為普通實(shí)施許可，許可范圍廣西境內(nèi)，使用費(fèi)10萬(wàn)元，合同有效期至1999年5月30日止。同年7月16日，該合同經(jīng)廣西壯族自治區(qū)專(zhuān)利局審查登記，合同備案號(hào)為490 197006.之后，雙方履行了該合同。1997年 11月 30日，黑五類(lèi)公司與廣西容縣康達(dá)食品有限公司又簽訂了一份《專(zhuān)利實(shí)施許可合同》，約定由黑五類(lèi)公司將其擁有的 963 19462.3“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利許可廣西容縣康達(dá)食品公司實(shí)施，許可方式為普通實(shí)施許可，范圍在廣西境內(nèi)，使用費(fèi)15萬(wàn)元，合同有效期至1999年12月 15 日止。同年12月 15日，該合同經(jīng)廣西壯族自治區(qū)專(zhuān)利局審查登記，合同備案號(hào)為4501 97007.之后，雙方履行了該合同。

　　經(jīng)將豆?jié){晶廠所使用的“青葉牌”精品黑芝麻糊包裝袋與黑五類(lèi)公司的“黑芝麻糊包裝袋”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利（專(zhuān)利號(hào)：91304447.4）所保護(hù)的范圍相比較，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊的包裝，其形狀均為矩形；2、二者包裝袋的四邊均為黑色，內(nèi)框邊為橙色，框內(nèi)色彩由紅色向下逐漸變成黑色。主圖案均為一只盛滿黑芝麻糊的碗放置在一只碟子上，碟上還架著一只勺子，在碟子里均有綠葉襯托的花朵。在碟子右上方均有三個(gè)白色漢字，在碟子的左上方均為注冊(cè)商標(biāo)。在包裝袋的最上端，均有一排橙色漢語(yǔ)拼音。在碟子的下方，有一排字體完全相同的“黑芝麻糊”漢字。二者均在橙色內(nèi)框底部，標(biāo)注生產(chǎn)廠家名稱(chēng)。從整體看，二者的形狀、圖案以及它們和色彩的結(jié)合基本相似。
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　　經(jīng)將豆?jié){晶廠所使用的“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊包裝袋與黑五類(lèi)公司的“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利（專(zhuān)利號(hào)：9631 9462.3）所保護(hù)的范圍相比，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊的包裝，其形狀均為矩形；2、二者包裝袋的左右兩邊為黑底花邊，底部邊為黑色，頂部邊均為綠色，且二者的頂邊。及底邊。內(nèi)均有一排白色漢字。背影均為褐色花紋圖案，二者主圖案均分為上中下三部分圖案構(gòu)成，在居上圖案中，二者均有一兒童及一婦女構(gòu)圖，在居中圖案中，二者均為一黃邊盾形圖案，圖案中均標(biāo)有黃字黑芝麻糊字樣。在居下圖案中，二者均為一只盛滿黑芝麻糊的白色的碗放置在一只白色的碟子上，碟上還架著一只銀色的勺子。在碟子的左下部，有倒梯形的黃條條狀圖案，內(nèi)有一排綠色漢字。在碗的右上部，有一飄動(dòng)的黃色條狀圖案，內(nèi)有紅色漢字。從整體上看，二者的形狀、圖案以及它們和色彩的結(jié)合基本相似，所不同的僅是一些具體細(xì)節(jié)的文字，圖案和色彩。

　?。ǘ┓ㄔ哼m用法律理由

　　1、適用法律

　?。?）《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》（1992年條文）第十一條第二款：“外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，既不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造或者銷(xiāo)售其外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品。”

　?。?）《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十八條：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響、賠償損失。”

　　2、裁判理由

　　原告黑五類(lèi)公司擁有91304447.4號(hào)“黑芝麻糊包裝袋”和963 19462.3號(hào)“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”專(zhuān)利權(quán)，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

　　（1）外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的判斷方法根據(jù)我國(guó)專(zhuān)利法及有關(guān)法律規(guī)定，判定是否侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，是以行為人是否擅自使用了與該專(zhuān)利相同或相近似的外觀設(shè)計(jì)來(lái)確定的。在審查被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利是否相同或相似時(shí)，應(yīng)審查兩種設(shè)計(jì)的形狀、圖案或者其結(jié)合或者它們和色彩的結(jié)合是否相同或相似。文字作為圖案使用時(shí)，作為圖案予以審查。不作為圖案的文字不在外觀設(shè)計(jì)審查的范圍內(nèi)，而是由另外的法律法規(guī)予以保護(hù)。

　?。?）侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)

　　判斷外觀設(shè)計(jì)的相似性，應(yīng)著重從整體上考慮，從一般購(gòu)買(mǎi)者的角度來(lái)觀察。根據(jù)對(duì)比和分析，可以看出被告豆?jié){晶廠所生產(chǎn)的“青葉牌”精品黑芝麻糊包裝袋設(shè)計(jì)和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊包裝袋設(shè)計(jì)在形狀、圖案、色彩三個(gè)方面，均分別與原告黑五類(lèi)公司的91304447.4號(hào)專(zhuān)利和96319462.3號(hào)專(zhuān)利保護(hù)的范圍相似。
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　　且其使用這兩種相似的包裝袋未經(jīng)原告黑五類(lèi)公司許可，故應(yīng)認(rèn)為被告豆?jié){晶廠的行為侵犯了原告黑五類(lèi)公司的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)。被告豆?jié){晶廠所指出的一些具體細(xì)節(jié)上的不同點(diǎn)，均不能否認(rèn)相似的存在。故被告豆?jié){晶廠以此為由主張不構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)，理由不成立，本院不予支持。

　?。?）賠償?shù)挠?jì)算

　　原告黑五類(lèi)公司在起訴時(shí)要求以其許可他人實(shí)施其外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的許可費(fèi)作為賠償?shù)囊罁?jù)，符合法律的規(guī)定，應(yīng)予支持。被告豆?jié){晶廠生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的時(shí)間為6個(gè)月，應(yīng)以6個(gè)月的專(zhuān)利許可費(fèi)作為賠償標(biāo)準(zhǔn)。

　　（4）民事責(zé)任

　　因被告豆?jié){晶廠不具備法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。故其民事責(zé)任應(yīng)由其法人單位被告機(jī)械公司共同承擔(dān)。被告機(jī)械公司以其已將豆?jié){晶廠發(fā)包給他人經(jīng)營(yíng)為由，主張其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。

　　另原告黑五類(lèi)公司請(qǐng)求銷(xiāo)毀侵權(quán)印刷品制版，因未提供被告豆?jié){晶廠的制版證據(jù)，本院不予支持。

　?。ㄈ┎门兄魑?br />
　　1、被告豆?jié){晶廠應(yīng)當(dāng)立即停止侵犯原告黑五類(lèi)公司91304447.4“黑芝麻糊包裝袋”專(zhuān)利權(quán)和963 19462.3“食品包裝袋（南方黑芝麻糊）”專(zhuān)利權(quán)的行為；

　　2、被告豆?jié){晶廠及被告機(jī)械公司應(yīng)共同賠償原告黑五類(lèi)公司經(jīng)濟(jì)損失62500元，限于本判決生效之日起10 日內(nèi)付清，逾期履行則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；

　　3、被告豆?jié){晶廠應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)在《廣西日?qǐng)?bào)》上刊登致歉聲明，向原告賠禮道歉，聲明內(nèi)容需經(jīng)本院審核。逾期本院將公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)；

　　4、銷(xiāo)毀由本院查封的被告豆?jié){晶廠所生產(chǎn)的“青葉牌”精品黑芝麻糊外包裝袋7300只和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊外包裝袋9200只。

　　案件受理費(fèi)2610元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)720元，共計(jì)3330元，全部由被告豆?jié){晶廠和被告機(jī)械公司共同負(fù)擔(dān)。

　　三、評(píng)析

　　（一）“黑芝麻糊包裝袋”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利特點(diǎn)

　　我國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款規(guī)定：“專(zhuān)利法所稱(chēng)外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)設(shè)計(jì)的新設(shè)計(jì)。”根據(jù)這個(gè)定義，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利具有以下特點(diǎn)：（1）外觀設(shè)計(jì)必須是對(duì)產(chǎn)品的外表所作的設(shè)計(jì)。即外觀設(shè)計(jì)必須以產(chǎn)品的外表為依托，構(gòu)成產(chǎn)品和設(shè)計(jì)的組合。（2）構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合。（3）外觀設(shè)計(jì)是是用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。“適用于工業(yè)上的應(yīng)用”是指該外觀設(shè)計(jì)能應(yīng)用與產(chǎn)業(yè)上并形成批量生產(chǎn)，“新設(shè)計(jì)”是指該外觀設(shè)計(jì)是一種新的設(shè)計(jì)方法。（4）外觀設(shè)計(jì)必須有美感。從而可知，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利實(shí)質(zhì)要件必須符合新穎性、創(chuàng)造性、工業(yè)實(shí)用性、富有美感。根據(jù)美國(guó)專(zhuān)利法的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)獲得專(zhuān)利的要求也有四個(gè)：即產(chǎn)品、裝飾性、新穎性、和非顯而易見(jiàn)性。其中“產(chǎn)品”包括了工業(yè)實(shí)用性，“裝飾性”包括了美感，而“非顯而易見(jiàn)性”則是創(chuàng)造性的另一種表達(dá)方式?？梢?jiàn)，中美兩國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)可獲專(zhuān)利性的要求是一致的。
#p#副標(biāo)題#e#

　　1、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)的形狀。對(duì)產(chǎn)品的形狀概念有不同的表達(dá)，一種解析為圖片或者照片中立體或平面產(chǎn)品外部的點(diǎn)、線、面的移動(dòng)、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓。另一種解析為三維產(chǎn)品的造型，如電視機(jī)、小汽車(chē)的外形。后一種解析排除形狀的概念適合于平面產(chǎn)品，所以，“黑芝麻糊包裝袋”產(chǎn)品使用形狀概念沒(méi)有意義。但從法理上，形狀是產(chǎn)品必須具備的空間特征，只有形狀才可以單獨(dú)作為產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)給與保護(hù)。

　　2、黑芝麻糊包裝袋“外觀設(shè)計(jì)的圖案。對(duì)圖案的概念，也有不同的表達(dá)，一種認(rèn)為圖案是指圖片或者照片中的由線條、圖形、符號(hào)、文字組成的裝飾產(chǎn)品的畫(huà)面。另一種認(rèn)為圖案是兩維平面設(shè)計(jì)，如床單、地毯的圖案等。顯然，”黑芝麻糊包裝袋“是一種圖案設(shè)計(jì)，并通過(guò)設(shè)計(jì)一種獨(dú)特的圖案獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的。

　　3、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)的色彩。色彩是指圖片或者照片中用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合。圖案和色彩不是每個(gè)產(chǎn)品都必須具備的，色彩可以依附于一定的圖案和依附于一定形狀產(chǎn)品表面，脫離了產(chǎn)品設(shè)計(jì)僅僅是圖案或色彩，可以成為美術(shù)作品，但不是外觀設(shè)計(jì)。產(chǎn)品的色彩不能單獨(dú)構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)。色彩可以構(gòu)成圖案部分，也可以構(gòu)成形狀部分。

　　4、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)的美感。事實(shí)上運(yùn)用圖案、色彩對(duì)產(chǎn)品的外表進(jìn)行裝飾或設(shè)計(jì)必然給產(chǎn)品帶來(lái)一定的美感。由于產(chǎn)品是否具備美感是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，很難在社會(huì)上取得共識(shí)，因此，產(chǎn)品具有美感不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)。在實(shí)務(wù)中，只要不是極為丑陋的，不違背公序良俗的，都應(yīng)認(rèn)為是具有美感的。

　　5、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)的新穎性。什么是新穎性，我國(guó)專(zhuān)利法第23條規(guī)定：“授予專(zhuān)利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同或相似。”其中不相同是指新穎性，不相似是指獨(dú)創(chuàng)性或創(chuàng)造性。我國(guó)很多外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利是在已有產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩的基礎(chǔ)上，對(duì)該產(chǎn)品某些外觀局部進(jìn)行改進(jìn)，設(shè)計(jì)了更為美觀的產(chǎn)品。因此，外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的圖片或照片中的產(chǎn)品外觀與申請(qǐng)日前已有產(chǎn)品的外觀相比，有許多相同之處，這些相同部分，屬于公眾可以自由使用的部分。

　　二、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)行為的判斷的方法

　　裁判理由認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)專(zhuān)利法及有關(guān)法律規(guī)定，判定是否侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，是以行為人是否擅自使用了與該專(zhuān)利相同或相近似的外觀設(shè)計(jì)來(lái)確定的。在審查被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利是否相同或相似時(shí)，應(yīng)審查兩種設(shè)計(jì)的形狀、圖案或者其結(jié)合或者它們和色彩的結(jié)合是否相同或相似。這一觀點(diǎn)未完全正確。
#p#副標(biāo)題#e#

　　專(zhuān)利法規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍以表示圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品為準(zhǔn)。”因此，外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)限于表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的形狀、圖形、色彩或者組合的富于美感的新設(shè)計(jì)。所以，侵權(quán)的判斷因當(dāng)將被控的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與原告外觀設(shè)計(jì)的圖片、照片的形狀、色彩、圖案相比較，相同或者相近似的，構(gòu)成侵權(quán)，否則不構(gòu)成侵權(quán)，而不是將被控的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與原告的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)相比較。本案中，法院將被控產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)與原告的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較這是不妥當(dāng)?shù)?。但也有客觀原因，因?yàn)樵嫣峁┑膶?zhuān)利局的《外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利公報(bào)》上的專(zhuān)利外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片，不是彩色的而是黑白的，法院應(yīng)當(dāng)要求原告提供在專(zhuān)利部門(mén)備案的外觀設(shè)計(jì)的彩色的圖片或者照片。但當(dāng)事人不要求對(duì)產(chǎn)品的色彩進(jìn)行保護(hù)的，也可以不提供彩色的圖片或者照片。

　　然而，本案實(shí)際操作不是將兩種外觀設(shè)計(jì)相比較，從認(rèn)定事實(shí)部分可以看出——“經(jīng)將豆?jié){晶廠所使用的”青葉牌“精品黑芝麻糊包裝袋與黑五類(lèi)公司的”黑芝麻糊包裝袋“的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利（專(zhuān)利號(hào)：91304447.4）所保護(hù)的范圍相比較，可以看出……”所以，前面所說(shuō)“應(yīng)審查兩種設(shè)計(jì)的形狀、圖案或者其結(jié)合或者它們和色彩的結(jié)合是否相同或相似。”也可能是文字表達(dá)上重大的失誤，并不影響裁判結(jié)果正確性。

　　裁判理由認(rèn)為，文字作為圖案使用時(shí)，作為圖案予以審查；不作為圖案的文字不在外觀設(shè)計(jì)審查的范圍內(nèi)，而是由另外的法律法規(guī)予以保護(hù)。這一觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)榘凑胀庥^設(shè)計(jì)專(zhuān)利概念，圖案由線條、圖形、符號(hào)、文字等組成，表達(dá)一定的審美觀念，具有一定裝飾意義。但文字也可以與圖案相獨(dú)立，沒(méi)有任何裝飾作用，起到補(bǔ)助性說(shuō)明、提示作用。這些文字受著作權(quán)法等法律的保護(hù)，并不受外觀設(shè)計(jì)法的保護(hù)。

　　三、“黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)

　　裁判理由認(rèn)為，判斷外觀設(shè)計(jì)的相似性，應(yīng)著重從整體上考慮，從一般購(gòu)買(mǎi)者的角度來(lái)觀察。這一觀點(diǎn)是正確的。中國(guó)專(zhuān)利局發(fā)布的《審查指南》規(guī)定，判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似，按一般購(gòu)買(mǎi)者水平判斷，而不是指專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為 ，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)屬于美學(xué)領(lǐng)域，實(shí)行外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利制度的目的，在于保護(hù)和鼓勵(lì)工商業(yè)者制造實(shí)用性和美觀外表相結(jié)合的商品，而富有美觀外表的物品會(huì)大大提高消費(fèi)者的生活情趣，因此，判斷被告的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相似，應(yīng)當(dāng)以此類(lèi)產(chǎn)品的消費(fèi)者或者用戶作為評(píng)判的主體，以他們的平均審美水平進(jìn)行比較觀察，而不是以該產(chǎn)品制造領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。這種意見(jiàn)是有一定道理的。因?yàn)椋瑢?duì)于是外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品或者不是外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品所存在的細(xì)微差別，市場(chǎng)上一般消費(fèi)者是不容易區(qū)分的，而專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員則比較容易區(qū)分，如果以專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的標(biāo)準(zhǔn)衡量，專(zhuān)利侵權(quán)的范圍就大大縮小了，而產(chǎn)品的消費(fèi)群體是一般消費(fèi)者而不是專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，這樣，就不利于打擊專(zhuān)利侵權(quán)行為，維護(hù)專(zhuān)利權(quán)人的合法權(quán)益。本案中法院以一個(gè)普通消費(fèi)者的眼光作如下分析觀察：
#p#副標(biāo)題#e#

　　二者均用于黑芝麻糊的包裝，其形狀均為矩形；二者包裝袋的四邊均為黑色，內(nèi)框邊為橙色，框內(nèi)色彩由紅色向下逐漸變成黑色。主圖案均為一只盛滿黑芝麻糊的碗放置在一只碟子上，碟上還架著一只勺子，在碟子里均有綠葉襯托的花朵。在碟子右上方均有三個(gè)白色漢字，在碟子的左上方均為注冊(cè)商標(biāo)。在包裝袋的最上端，均有一排橙色漢語(yǔ)拼音。在碟子的下方，均有一排字體完全相同的“黑芝麻糊”漢字。二者均在橙色內(nèi)框底部，標(biāo)注生產(chǎn)廠家名稱(chēng)。從整體看，二者的形狀、圖案以及它們和色彩的結(jié)合基本相似。

　　法院的判斷是完全正確的。但是，判斷被控產(chǎn)品是否與外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利設(shè)計(jì)相近似或者相同，應(yīng)當(dāng)屬于法律問(wèn)題，而不屬于事實(shí)問(wèn)題，這一部份應(yīng)當(dāng)寫(xiě)進(jìn)本院認(rèn)為部分，而不應(yīng)寫(xiě)在事實(shí)部分。

　　四、被告是否侵犯了原告的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)

　　原告訴稱(chēng)，“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊中的“南方”兩字冒用了原告的“南方”注冊(cè)商標(biāo)，又是一種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。被告答辯，答辯人的注冊(cè)商標(biāo)是“青葉牌”，被答辯人的注冊(cè)商標(biāo)是“南方牌”，答辯人根本未侵犯其商標(biāo)使用權(quán)。被告是否侵犯原告的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是本案的一個(gè)爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)，而商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，原告的主張又提出了事實(shí)理由，所以說(shuō)原告的請(qǐng)求形成了一個(gè)訴，而法院則沒(méi)有回答是否侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)問(wèn)題，顯然，審理中遺漏了一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

　　被告是否侵犯了原告的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)？商標(biāo)侵權(quán)是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，為了商業(yè)目的，在相同商品或者類(lèi)似商品上，使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的行為。商標(biāo)侵權(quán)主要有以下特征：（1）在相同商品或者類(lèi)似商品上，使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)。（2）這種使用必須造成誤認(rèn)的可能性。如果不會(huì)造成誤認(rèn)，則不構(gòu)成侵權(quán)。這是商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)所在。（3）這種使用必須是未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可。如果經(jīng)過(guò)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，不構(gòu)成侵權(quán)，而是一種合法使用。（4）這種使用必須是為了商業(yè)目的。商業(yè)目的使用，主要是指為了贏利的目的在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的使用。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（1993年文本）第38條，侵犯商標(biāo)權(quán)有下列幾種行為：一是未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)的；二是銷(xiāo)售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；三是偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；四是給他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的。對(duì)第四種侵權(quán)行為，商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第41條作了進(jìn)一步的解釋?zhuān)鞔_了下面三種行為屬于侵權(quán)行為：第一，經(jīng)銷(xiāo)明知或者應(yīng)知是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品的；第二，在同一類(lèi)或者類(lèi)似商品上講他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的；第三，故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
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　　本案原告和被告生產(chǎn)的黑芝麻糊分別有不同的注冊(cè)商標(biāo)，原告是“南方牌”而被告是“青葉牌”，兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)并不相同或者近似，僅從這一點(diǎn)還不能認(rèn)定被告侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。但被告“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊中的“南方”兩字使用了原告的“南方”注冊(cè)商標(biāo)，盡管被告自己生產(chǎn)的產(chǎn)品是“青葉牌”，注冊(cè)商標(biāo)不同，同樣可以誤導(dǎo)消費(fèi)者誤認(rèn)為“南方風(fēng)味黑芝麻糊”是原告生產(chǎn)的，以至造成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的損害。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則“在同一類(lèi)或者類(lèi)似商品上將他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的”的規(guī)定，認(rèn)定被告侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

　　五、民事責(zé)任的競(jìng)合

　　本案中被告的產(chǎn)品與原告外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利相近似，侵犯原告的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，又在同一類(lèi)商品上將他人注冊(cè)商標(biāo)相同的文字作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，侵犯原告商標(biāo)權(quán)。同一種行為違反了專(zhuān)利法和商標(biāo)法，引起了兩種民事責(zé)任，當(dāng)事人依照何種法律規(guī)范承擔(dān)民事責(zé)任，如何承擔(dān)民事責(zé)任，是我們需要解決的問(wèn)題。

　　民法上，不法行為人實(shí)施的某一違法行為符合多種民事責(zé)任構(gòu)成要件，從而在法律上導(dǎo)致多種民事責(zé)任形式，這種現(xiàn)象稱(chēng)為民事責(zé)任競(jìng)合。 民事責(zé)任競(jìng)合特點(diǎn)是：第一，責(zé)任競(jìng)合是因某個(gè)違反民事義務(wù)的行為引起的，責(zé)任競(jìng)合產(chǎn)生是因一個(gè)違反義務(wù)的行為所造成的，如果數(shù)人基于共同故意或過(guò)失而實(shí)施統(tǒng)一不法行為，亦視為一個(gè)行為；第二，行為人雖然僅實(shí)施了一種行為，但該行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律規(guī)范，并符合法律關(guān)于數(shù)個(gè)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，由此使行為人承擔(dān)一種責(zé)任還是數(shù)種責(zé)任的問(wèn)題，需要法律確定；第三，數(shù)個(gè)責(zé)任之間互相沖突。一方面，行為人承擔(dān)不同的法律責(zé)任，在后果上是不同的。另一方面，同一不法行為產(chǎn)生數(shù)個(gè)責(zé)任，彼此間不能互相吸收，也不應(yīng)同時(shí)并存。

　　在民事責(zé)任競(jìng)合的情況下，不法行為人的違法行為的多重性必然導(dǎo)致雙重請(qǐng)求權(quán)的存在，本案中原告就提出了兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，即提出了被告侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利和提出了侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)兩項(xiàng)請(qǐng)求。依我國(guó)大多數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，不是主張禁止責(zé)任競(jìng)合，而是承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合或者有限制地適用責(zé)任競(jìng)合。德國(guó)法是允許責(zé)任競(jìng)合的典型代表。而承認(rèn)雙重請(qǐng)求權(quán)的存在，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)中進(jìn)行選擇，使一項(xiàng)最有利于當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，而在實(shí)現(xiàn)這一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生障礙。這是因?yàn)榉缮显试S同時(shí)實(shí)現(xiàn)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，則意味著當(dāng)事人將獲得雙重賠償，對(duì)于侵權(quán)行為人來(lái)說(shuō)，將使其負(fù)有雙重賠償責(zé)任，顯然有失公平。所以，本案可以認(rèn)定被告存在侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利和侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，但原告請(qǐng)求了其中一項(xiàng)權(quán)利，就不能再請(qǐng)求另一項(xiàng)權(quán)利，被告只承擔(dān)侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的民事責(zé)任，或者承擔(dān)侵犯商標(biāo)權(quán)的民事責(zé)任，不應(yīng)同時(shí)承擔(dān)兩種民事責(zé)任。根據(jù)證據(jù)法法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明。
#p#副標(biāo)題#e#

　　六、侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利賠償數(shù)額的計(jì)算

　　裁判理由認(rèn)為，原告黑五類(lèi)公司在起訴時(shí)要求以其許可他人實(shí)施其外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的許可費(fèi)作為賠償?shù)囊罁?jù)，符合法律的規(guī)定，應(yīng)予支持。被告豆?jié){晶廠生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的時(shí)間為6個(gè)月，應(yīng)以6個(gè)月的專(zhuān)利許可費(fèi)作為賠償標(biāo)準(zhǔn)。這種將專(zhuān)利使用費(fèi)作為侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)是正確的。因?yàn)椋簩?zhuān)利侵權(quán)的損害賠償應(yīng)當(dāng)貫徹全面賠償原則，是專(zhuān)利權(quán)人因侵權(quán)行為所受到的實(shí)際損失能夠得到合理的賠償。按照最高法院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的規(guī)定，專(zhuān)利侵權(quán)的損失賠償額可按照以下方法計(jì)算：（1）以專(zhuān)利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失為損失賠償額。計(jì)算方法是，因侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專(zhuān)利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）在市場(chǎng)上銷(xiāo)售使專(zhuān)利專(zhuān)利權(quán)人的專(zhuān)利產(chǎn)品的銷(xiāo)售量下降，其銷(xiāo)售量減少的總數(shù)乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的利潤(rùn)所的之積，即為專(zhuān)利權(quán)人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額。計(jì)算方法是，侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專(zhuān)利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）獲得的利潤(rùn)乘以在市場(chǎng)上銷(xiāo)售總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)人所得的全部利潤(rùn)。（3）以不低于專(zhuān)利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。不低于專(zhuān)利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額可以理解為使用費(fèi)的1倍，這種計(jì)算方法適合于多數(shù)侵權(quán)案件的情況，對(duì)故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)、等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償額。對(duì)許可使用費(fèi)本身就是很大的，不宜在按倍數(shù)計(jì)算，要注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同的辦法騙取高額賠償。（4）當(dāng)事人雙方用其他計(jì)算方法計(jì)算損失額的，只要是公平合理的，應(yīng)予準(zhǔn)許。（5）最高法院在《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)于按法律規(guī)定的方法被侵權(quán)人損失額仍不能確定的，而權(quán)利人又確實(shí)因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)情節(jié)，在5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償額，最多不得超過(guò)50萬(wàn)元。

　　本案按照最高法院司法解釋?zhuān)趯?zhuān)利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失和侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)無(wú)法查清的情況下，以不低于專(zhuān)利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額，法律依據(jù)是充分的。

　　七、分支機(jī)構(gòu)和承包人的民事責(zé)任

　　裁判理由認(rèn)為，因被告豆?jié){晶廠不具備法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。故其民事責(zé)任應(yīng)由其法人單位被告機(jī)械公司共同承擔(dān)。被告機(jī)械公司以其已將豆?jié){晶廠發(fā)包給他人經(jīng)營(yíng)為由，主張其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。
#p#副標(biāo)題#e#

　　分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任。 法人的分支機(jī)構(gòu)是法人在某一區(qū)域設(shè)置的完成法人部分職能的業(yè)務(wù)活動(dòng)機(jī)構(gòu)。一般情況下，法人的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與住所是一致的，但由于業(yè)務(wù)需要，法人也可以在住所以外的地點(diǎn)設(shè)立營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，為了取得營(yíng)業(yè)資格，法人的分支機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了。根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第四條，不具備法人條件的企業(yè)和經(jīng)營(yíng)單位，包括聯(lián)營(yíng)企業(yè)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位和科技性社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位和科技性社會(huì)團(tuán)體設(shè)立的經(jīng)營(yíng)單位、外商投資企業(yè)設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的分支機(jī)構(gòu)等，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)登記。也就是說(shuō)，分支機(jī)構(gòu)不具備法人資格。沒(méi)有獨(dú)立的法人資格，就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。所以，分支機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，由開(kāi)辦單位承擔(dān)民事責(zé)任。被告豆?jié){晶廠系被告機(jī)械公司下屬的分支機(jī)構(gòu)，領(lǐng)有《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，但不具備法人資格，所以，民事責(zé)任由被告機(jī)械公司承擔(dān)。

　　承包人的民事責(zé)任。承包經(jīng)營(yíng)是指按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營(yíng)合同形式，確定國(guó)家與企業(yè)責(zé)權(quán)利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧的經(jīng)營(yíng)管理制度。承包經(jīng)營(yíng)的形式有三種：一是個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)企業(yè)；二是合伙或者非法人組織承包經(jīng)營(yíng)企業(yè)；三是其他法人企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)。承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部，是企業(yè)加強(qiáng)管理，提高經(jīng)濟(jì)效益的管理方式，企業(yè)不因?yàn)榕c承包人簽訂了承包合同就改變了企業(yè)的性質(zhì)，企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)者亦無(wú)需進(jìn)行企業(yè)變更登記。所以，企業(yè)在承包期間對(duì)外所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)仍然是這個(gè)企業(yè)所負(fù)擔(dān)的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由該企業(yè)以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，企業(yè)不得以內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)進(jìn)行抗辯，拒絕承擔(dān)對(duì)外債權(quán)債務(wù)。所以，機(jī)械公司（原廣西壯族自治區(qū)荔浦縣農(nóng)業(yè)機(jī)械修理制造廠）將豆?jié){晶廠發(fā)包給羅定謀個(gè)人經(jīng)營(yíng)，雖然在承包經(jīng)營(yíng)期間，仍然要承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。
#p#副標(biāo)題#e# 　　原告：廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司

　　被告：廣西荔浦縣豆?jié){晶廠

　　被告：廣西荔浦縣機(jī)械有限責(zé)任公司

　　審理法院廣西南寧市中級(jí)人民法院

　　案號(hào)（1999）南市經(jīng)初字第50號(hào)

　　審結(jié)日期1999 年7月30日

　　一、當(dāng)事人訴辨主張及其理由

　?。ㄒ唬┰嫫鹪V書(shū)主要內(nèi)容

　　1、請(qǐng)求事項(xiàng)

　　（1）判令被告因制售“青葉牌”精品黑芝麻糊與“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊分別侵犯了原告“91304447.4”號(hào)和“96319462.3”號(hào)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)（專(zhuān)利名稱(chēng)為“黑芝麻糊包裝袋”）。判令被告立即停止侵權(quán)行為，銷(xiāo)毀其全部侵權(quán)包裝袋及其印刷模版。

　　（2）判令被告賠償因其侵權(quán)給原告造成的損失人民幣七萬(wàn)元。

　　（3）判令被告在廣西電視臺(tái)和《廣西日?qǐng)?bào)》上公開(kāi)向原告賠禮道歉，以消除其造成的不良影響。

　?。?）判令被告負(fù)擔(dān)本案訴訟費(fèi)等有關(guān)費(fèi)用。

　　2、原告主張的事實(shí)與理由：

　　1994年1月，原告以原廣西南方兒童食品廠為核心企業(yè)組建成立廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司，原廣西南方兒童食品廠（1984年注冊(cè)成立）所有的債務(wù)債權(quán)（含知識(shí)產(chǎn)權(quán)）己歸屬于廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司。

　　1989年，原告將其成功開(kāi)發(fā)出的“南方牌”黑芝麻糊大批量地投放市場(chǎng)。因該產(chǎn)品具有香嫩爽口、風(fēng)味獨(dú)特、質(zhì)量上乘且能保健等優(yōu)點(diǎn)，加上原告較好的營(yíng)銷(xiāo)策略和手段，該產(chǎn)品很快便占領(lǐng)全國(guó)市場(chǎng)，成為全國(guó)廣大消費(fèi)者非常喜愛(ài)的知名商品。1991年11月4日原告將新推出的320克裝“南方牌”南方黑芝麻糊包裝向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利，1992年10月14日獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)（專(zhuān)利號(hào)為：91304447.4），1996年原告辦理了該專(zhuān)利權(quán)變更手續(xù)，將原專(zhuān)利權(quán)人廣西南方兒童食品廠變更為現(xiàn)專(zhuān)利權(quán)人廣西黑五類(lèi)食品集團(tuán)公司，1996年11月 4日還向中國(guó)專(zhuān)利局辦理了該專(zhuān)利權(quán)的續(xù)展手續(xù)。為了滿足市場(chǎng)需要，1996年原告又向市場(chǎng)推出480克裝黑芝麻糊。原告于1996年11月14日將該包裝向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利，1997年9月6日獲得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)，專(zhuān)利號(hào)為：96319462.3，專(zhuān)利名稱(chēng)為：食品包裝袋（南方黑芝麻糊）。目前這兩項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)為有效專(zhuān)利。這兩項(xiàng)專(zhuān)利產(chǎn)品因深受市場(chǎng)歡迎，質(zhì)量出眾而多次獲獎(jiǎng)。以上證據(jù)均見(jiàn)有關(guān)附件。

　　然而，正當(dāng)原告全力以赴推陳出新、拓寬市場(chǎng)、不斷滿足廣大消費(fèi)者需求的時(shí)候，一些廠家為了牟取非法利益，擅自仿冒原告“南方牌”黑芝麻糊包裝裝潢制售侵權(quán)產(chǎn)品，魚(yú)目混珠、誤導(dǎo)消費(fèi)者。自1998年8月以來(lái)，原告首先在長(zhǎng)沙市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)被告廣西荔浦縣豆?jié){晶廠制造的“青葉牌”精品黑芝麻糊（ 280克裝）和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊（480克裝），之后又在山東、江蘇等地市場(chǎng)大量發(fā)現(xiàn)這兩種侵權(quán)產(chǎn)品。被告模仿原告產(chǎn)品的包裝裝潢，制售“青葉牌”精品黑芝麻糊和“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊的行為，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包裝袋”外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)。“青葉牌”南方風(fēng)味黑芝麻糊中的“南方”兩字冒用了原告的“南方”注冊(cè)商標(biāo)，又是一種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。被告大量制造銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品，以質(zhì)劣價(jià)低沖擊原告“南方黑芝麻糊”專(zhuān)利產(chǎn)品市場(chǎng)，在經(jīng)濟(jì)上和聲譽(yù)上給原告造成了嚴(yán)重?fù)p害。