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　　引 言

　　我國民法通則第130條雖然原則規(guī)定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”， 但是沒有對“共同侵權”的概念和構成要件做出明確規(guī)定。學界對共同侵權的構成要件存在十分激烈的沖突，有所謂“主觀說”、“客觀說”和“折衷說”等主要觀點。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2003）20號）第三條試圖對共同侵權責任進行官方界定，[1]這一努力對于適當擴大共同賠償義務人承擔連帶賠償責任的范圍和平衡雙方當事人之間的利益關系具有重要進步意義，但是其使用數(shù)個加害行為“直接結合”或“間接結合”作為區(qū)別多數(shù)加害人連帶責任與按份責任的依據(jù)，又帶來理解上的新問題。

　　對這一課題的研究，過去側重于共同侵權的“行為”方面，以“共同侵權行為”為基本出發(fā)點，以“連帶責任”為最終歸屬。在我們看來，討論共同侵權行為誠然是重要的，但問題的核心應當是賠償義務人的責任問題或者說賠償權利人的權利問題。跳出“共同侵權行為”尤其是“共同過錯（甚至是有意思聯(lián)絡的共同故意）行為”的藩籬，全面檢討數(shù)個賠償義務人對同一損害后果承擔包括連帶責任和按份責任等在內(nèi)的多種形式的賠償責任，將有助于設計出更合理的制度和解決相關的實踐問題。筆者認為，共同侵權責任，是指兩個或者兩個以上（即多數(shù)）賠償義務人[2]對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權責任。這是一種廣義的共同侵權責任定義。作者試圖從多數(shù)之債（即多數(shù)債務人對同一債務負有清償義務）的角度對共同侵權責任的理論和實踐問題進行全面的研究。依此定義，多數(shù)賠償義務人對同一損害后果承擔賠償責任，可能是因為他們實施了具有意思聯(lián)絡或沒有意思聯(lián)絡的加害行為、共同危險行為，也可能是法律（司法解釋等）對他們承擔某種形式的共同責任做出了特別規(guī)定；他們是對同一損害后果承擔共同責任，這里的“共同責任”包括連帶責任、補充責任和按份責任三種責任形式。

　　一、共同侵權行為-連帶責任的模式反思

　?。ㄒ唬╆P于共同侵權行為的三種主要理論觀點

　　1、主觀說

　　早期大陸法系國家如德國和日本一般采主觀說，要求共同侵權行為人之間存在主觀上的共同過錯。根據(jù)數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”。“共同故意說”認為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡”是成立共同侵權的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數(shù)人皆為過失的，無法構成共同侵權。[3] “共同過錯說”則認為，共同侵權行為不應以“意思聯(lián)絡”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構成共同侵權行為。認為若以“通謀”為構成要件，將使共同侵權的范圍縮小，從而不利于對受害者的保護。[4]主觀說作為一種比較早期的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴守過錯責任原則，嚴格限制連帶責任的指導思想。

　　這種思想對現(xiàn)今的影響仍然較大，目前我國有學者依舊堅持主觀說。如中國人民大學民商事法律科學研究中心版的《中國民法典？侵權行為法編》草案建議稿關于共同侵權采納的就是主觀說。第十三條「概念」“二人或者二人以上因共同過錯致人損害的，為共同侵權行為，共同加害人應承擔連帶責任。” 第十六條「無主觀上聯(lián)系的數(shù)人侵權」“二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應當各自依法承擔相應的侵權責任。不能確定責任比例的，推定責任范圍均等。”

　　2、客觀說