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　　作為國有企業(yè)，應該具備破產(chǎn)條件，經(jīng)過主管部門批準，才可以向法院申請破產(chǎn)。

　　《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第8條第1款規(guī)定：“債務人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)。”

　　債務人申請破產(chǎn)以上級主管部門同意為條件，這是就國有企業(yè)而言。因為，國有企業(yè)的所有權(quán)人是國家，而上級主管部門享有代表國家行使所有權(quán)的權(quán)力。這與非國有企業(yè)作為債務人申請破產(chǎn)時需要其所有權(quán)人同意是相類似的。例如，我國《公司法》第38條和第103條規(guī)定，有限責任公司的股東會、股份有限公司的股東大會，行使對公司解散、清算事項作出決議的職權(quán)。

　　公司自愿申請破產(chǎn)，與公司解散一樣，是關(guān)系公司存亡和股東權(quán)益得失的重大事項，也應照此辦理。

　　根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第3條的規(guī)定，國有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因由三項事實構(gòu)成：

　　1、企業(yè)經(jīng)營不善。

　　2、嚴重虧損。

　　3、不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

　　這意味著，首先，不能清償?shù)狡趥鶆?，如果不是由于?jīng)營不善造成的，不具備破產(chǎn)條件。至于“經(jīng)營不善”的具體認定標準，目前尚無明確規(guī)定。其次，不能清償?shù)狡趥鶆眨胁荒茏C明為嚴重虧損的，不具備破產(chǎn)條件。至于“嚴重虧損”與“非嚴重虧損”的區(qū)別，目前尚無明確界限。

　　關(guān)于“不能清償?shù)狡趥鶆?rdquo;，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)〉若干問題的意見》第8條規(guī)定了三個要件：

　　1、債務的清償期限已經(jīng)屆滿;

　　2、債權(quán)人已要求清償;

　　3、債務人明顯缺乏清償能力。

　　該條還規(guī)定，債務人停止支付到期債務并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?rdquo;。

　　案情簡介

　　G市煤炭(集團)有限責任公司是國有獨資企業(yè)。2003年，因為經(jīng)營不善，不能償還到期債務，向法院申請破產(chǎn)。企業(yè)尚存：

　　1、流動資金70萬元。

　　2、自有設(shè)備，折價120萬元。

　　3、租借的設(shè)備，計價18萬元。

　　4、廠房估價90萬元，已經(jīng)抵押給一個債權(quán)人。

　　現(xiàn)在問：

　　1、該公司是否可以申請破產(chǎn)?

　　2、租借的設(shè)備如何處理?為什么?

　　3、已經(jīng)抵押的廠房如何處理?為什么?

　　4、包括那些?

　　本案參考結(jié)論

　　1、該公司可以申請破產(chǎn)。

　　2、租借的設(shè)備，基于取回權(quán)，由出借人取回。

　　3、已經(jīng)抵押的廠房基于，由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。

　　4、破產(chǎn)財產(chǎn)包括：流動資金70萬元、自有設(shè)備，折價120萬元。抵押權(quán)人優(yōu)先受償后。如果有剩余，也屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

　　租借的設(shè)備，應當由出租人取回權(quán)，取回該設(shè)備。

　　取回權(quán)是指從清算人接管的財產(chǎn)中取回不屬于破產(chǎn)人的財產(chǎn)的請求權(quán)。

　　包括一般取回權(quán)與特殊取回權(quán)。

　　一般取回權(quán)是指財產(chǎn)權(quán)利人基于破產(chǎn)法以外的原因行使的取回權(quán)。

　　取回權(quán)制度的法理依據(jù)是“只有債務人自己的財產(chǎn)能夠納入清算分配”的原則?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第29條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算人取回。實踐中，作為取回權(quán)標的物的“屬于他人的財產(chǎn)”包括：

　　A 合法占有的他人財產(chǎn)。即有合法根據(jù)而占有的屬于他人的財產(chǎn)，例如共有財產(chǎn)，委托管理的財產(chǎn)，租賃財產(chǎn)，借用財產(chǎn)，加工承攬財產(chǎn)，寄存財產(chǎn)，寄售財產(chǎn)以及基于其他法律關(guān)系交破產(chǎn)人占有、但未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的他人財產(chǎn)。

　　B 不法占有的他人財產(chǎn)。即無合法根據(jù)而占有的屬于他人的財產(chǎn)。例如，非法侵占的財產(chǎn);受領(lǐng)他人基于錯誤所為之給付而取得的財產(chǎn);破產(chǎn)人據(jù)為己有的他人遺失財產(chǎn)。

　　特殊取回權(quán)是指財產(chǎn)權(quán)利人基于破產(chǎn)法規(guī)定的原因行使的取回權(quán)。

　　我國對此沒有規(guī)定。在國外，特殊取回權(quán)有3種形式：

　　A 出賣人取回權(quán)。是指在異地買賣中，當出賣人已經(jīng)將買賣標的物發(fā)出，而買受人尚未收到貨物，也未付清全價時，受到，出賣人可以解除合同，取回該財產(chǎn)的權(quán)利。

　　B 行紀人取回權(quán)。是指行紀人接受委托人的委托，購入物品，當物品已經(jīng)發(fā)運，委托人尚未收到貨物，也未付清全價款時，被宣告破產(chǎn)，行紀人可以取回該貨物的權(quán)利。

　　C 代償取回權(quán)。是指財產(chǎn)權(quán)利人，在取回權(quán)標的物，被破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前或破產(chǎn)清算人于破產(chǎn)宣告后，轉(zhuǎn)讓與他人時，所享有的請求受讓人對待給付或反還原物的權(quán)利。

　　如果破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前，已將取回權(quán)標的物轉(zhuǎn)讓給他人，或因債務人的故意或過失，致使標的物毀損滅失，取回權(quán)人不能行使取回權(quán)時，可以向破產(chǎn)人請求損害賠償，該損害賠償請求權(quán)構(gòu)成賠償債權(quán)。

　　在破產(chǎn)宣告后，如果破產(chǎn)清算人將取回權(quán)標的物轉(zhuǎn)讓給他人，或由于破產(chǎn)清算人的故意或過失，致使標的物毀損滅失，取回權(quán)人依法享有的取回權(quán)也可以轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)。該權(quán)利不是作為賠償債權(quán)，而是作為公議債務，由破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)程序終結(jié)前，取回權(quán)人得隨時向請求取回財產(chǎn)。清算組收到取回權(quán)人的請求后，一經(jīng)證明屬實，即應予以返還。

　　取回權(quán)標的物應當原物返還(原物取回權(quán))。取回權(quán)標的物因已經(jīng)處分或者毀損滅失而不能原物返還的，應當折價返還(賠償取回權(quán))。在后一種情況下，折價款應隨時全額支付，而不得被當作破產(chǎn)債權(quán)納入破產(chǎn)分配。

　　清算組在處理以取回權(quán)為由提出的給付請求時，如果認為請求人缺乏權(quán)利根據(jù)，可以拒絕給付。由此發(fā)生的爭議，可由請求人提請受理破產(chǎn)案件的人民法院審理和裁決。

　　已經(jīng)抵押的廠房，由抵押權(quán)人行使別除權(quán)，從廠房價值中優(yōu)先受償。

　　別除權(quán)是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　享有別除權(quán)的債權(quán)人，稱作別除權(quán)人。別除權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，就是別除權(quán)人有權(quán)就擔保物單獨優(yōu)先受償。

　　所謂優(yōu)先受償，就是在全體債權(quán)人的集體清償程序以外個別地和排他地接受清償。所以，別除權(quán)制度是破產(chǎn)法集體清償原則的一個例外。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)宣告后，別除權(quán)人即可對標的物實施處分并由此獲得清償，而不受破產(chǎn)清算程序進展情況的影響。