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　　隨著城市建設(shè)的不斷推進以及房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，涉及國有出讓合同方面的糾紛也日趨增多，由于我國目前缺乏調(diào)整這類合同的專門法律法規(guī)，因此，有關(guān)出讓合同的性質(zhì)以及采用那種訴訟救濟途徑爭論較大，說法不一,有的認(rèn)為出讓合同是民事合同，應(yīng)采用民事訴訟方式解決糾紛;有的認(rèn)為是行政合同，應(yīng)采用行政訴訟方式解決糾紛。近年來，在司法實踐中，對國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛在司法救濟過程中，究竟采用民事訴訟還是行政訴訟方式，也是爭議較多，做法不一。

　　一、采用民事訴訟方式解決爭議主要存在以下四個方面的難點：

　　(一)訴訟主體方面。目前，國有土地使用權(quán)出讓合同都是由政府職能部門房地局與土地使用人之間簽訂，因此當(dāng)合同雙方產(chǎn)生糾紛起訴法院時，往往將房地局作為合同糾紛的當(dāng)事人而列為案件的當(dāng)事人。但筆者認(rèn)為房地局并不是民事訴訟案件的正當(dāng)當(dāng)事人，將房地局作為當(dāng)事人并判決由其承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)都是沒有法律依據(jù)的。首先從法律規(guī)定本身來講，國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者身份將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為;土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府部門與土地使用者簽訂。因此，在出讓合同簽訂過程中，房地局實際上只是一個代理人的角色，是在代表政府與土地使用人簽訂合同，而合同的真正當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是政府與土地使用人。盡管《條例》第十一條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂”，但我們也不能否定房地局是代表國家在行使行為。其次從權(quán)利義務(wù)方面來講，通過民事訴訟途徑解決的一般民事合同糾紛，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的。但國有土地使用權(quán)出讓合同具有明顯的公益性，是歸國家所有而不是歸房地局所有，因此，合同的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)是政府和土地使用權(quán)的受讓人。再次從法院判決的執(zhí)行來講，若房地局在訴訟中敗訴而承擔(dān)巨額補償費用時，房地局作為政府的職能部門，也無力以自己的資產(chǎn)來履行法院的判決。

　　(二)合同當(dāng)事人自愿、平等、對價原則難以得到有效體現(xiàn)。我國合同法規(guī)定，合同履行中當(dāng)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的或一方明確表示不履行合同主要債務(wù)等原因時，當(dāng)事人可以解除合同，并有權(quán)要求賠償損失。但在土地出讓合同中，除了合同字面上的權(quán)利義務(wù)外，還隱含著特殊的權(quán)利義務(wù)，行政機關(guān)享有一定的特權(quán)。如行政機關(guān)在合同履行中可以行使監(jiān)督檢查權(quán)、單方變更或解除合同權(quán)，還可以對合同相對方行使行政強制或制裁權(quán)，在以公益為由解除合同時不承擔(dān)違約責(zé)任等，而合同的相對方卻不享有此種權(quán)利。因此合同雙方當(dāng)事人的享有的權(quán)利義務(wù)是不相等的?！渡虾Ｊ型恋厥褂脵?quán)出讓辦法》(以下簡稱《辦法》)規(guī)定，在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，出讓的土地使用權(quán)可以依照法律程序提前收回，出讓人應(yīng)當(dāng)給予受讓人相應(yīng)的補償，受讓人對補償金額有異議的，可以向人民法院起訴，但土地使用權(quán)的收回仍可以按公告規(guī)定的日期執(zhí)行。從中我們可以看到，在國有土地使用權(quán)出讓合同中，房地局可以公共利益為由不經(jīng)土地使用權(quán)受讓人的同意而強行變更、終止或解除合同，在解除合同時除對受讓人作適當(dāng)經(jīng)濟補償外不承擔(dān)任何違約責(zé)任，在民事訴訟中，法院對房地局的提前收回土地使用權(quán)的決定又將如何審判;相反，如果受讓人提出解除合同，房地局也可以公共利益為由不同意解除合同。由此可見，在民事訴訟救濟中，合同法等對合同方面的有些規(guī)定在處理土地使用權(quán)出讓合同糾紛中并不能完全被適用，民事訴訟的方式對合同中自愿、平等、對價原則也較難得到全面體現(xiàn)。

　　(三)第三人合法利益得不到有效保護。按照《上海市土地使用權(quán)出讓辦法》規(guī)定，用于商業(yè)、旅游、服務(wù)業(yè)、商品房等項目的土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣方式進行(經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的特殊情形除外)。同時，國有土地使用權(quán)出讓合同的訂立、變更、解除或終止，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以及《上海市土地使用權(quán)出讓辦法》都作了相應(yīng)的規(guī)定，既有實體方面的內(nèi)容又有程序方面的要求。由此可見，對某地塊使用權(quán)的出讓，參與競標(biāo)者可能會不止一個，但中標(biāo)者只能是一個，而且在整個招標(biāo)、開標(biāo)等過程中，始終是由政府部門在操作。如果招標(biāo)落選者對政府部門招標(biāo)等行為的合法性提出質(zhì)疑，要求法院確認(rèn)政府部門與中標(biāo)人的簽約無效并起訴法院時，法院能否受理并予以有效保護。按照民事訴訟方式處理可能會出現(xiàn)法律上障礙。首先是原告的主體資格是否成立。從一般民法原理出發(fā)，落選者不具備原告資格;其次因為政府機關(guān)在出讓土地使用權(quán)時是否存在違規(guī)操作，如濫用行政權(quán)單方解除合同、違法招投標(biāo)等情況，都不屬于民事訴訟的審查范疇，因此民事訴訟無法啟動審判程序。而從行政訴訟角度講，因這些人與政府機關(guān)的招投標(biāo)行為之間存在法律上的利害關(guān)系，作為原告提起訴訟在法律上不存在障礙。

　　(四)適用法律方面的難點。在處理一般的民事合同糾紛，一般都引用民法通則或合同法裁判。但由于國有土地使用權(quán)出讓合同中涉及的內(nèi)容除少部分可受民法調(diào)整外，大部分都是由行政法規(guī)來調(diào)整的，因此，對有些出讓人依據(jù)行政權(quán)作出的行為，在民事訴訟中很難采用民法通則或合同法來加以調(diào)整，而只能引用行政法規(guī)等。

　　二、采用行政訴訟方式解決爭議主要存在兩個方面的難點：

　　(一)在案件具體審理方面。依據(jù)行政訴訟法關(guān)于“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”的規(guī)定，行政審判主要是法院對行政機關(guān)作出的具體行政行為的合法性進行審查并依法作出判決。而按照最高法院《若干問題的解釋》精神，具體行政行為就是指具有國家行政職權(quán)的機關(guān)、組織及其工作人員作出的，與行使國家行政權(quán)力有關(guān)的，對公民、法人以及其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為。因此，法院審查的行為實際上是行政機關(guān)依據(jù)行政法上的公權(quán)作出的行政行為，而不是依據(jù)私權(quán)作出的行為。而目前出現(xiàn)的國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛有些是行政機關(guān)行使行政權(quán)而引起，有的是當(dāng)事人依據(jù)合同約定而引起的。對涉及行政機關(guān)依據(jù)出讓合同的約定而作出的行為(如行政機關(guān)依照合同約定解除合同而引起的糾紛案件)，法院按照行政訴訟方式進行審理就會遇到法律方面的障礙，由于行政機關(guān)解除合同依據(jù)的私權(quán)，是在行使是合同權(quán)利而不是行政權(quán)力，因此法院按照行政訴訟的方式進行審理，就顯得法律依據(jù)不足，案件審理要件模糊。另外，將此類合同糾紛全部納入行政訴訟范疇時，現(xiàn)行的行政訴訟制度也無法平等對待合同當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。如當(dāng)土地受讓方違約時，行政機關(guān)無法提起行政訴訟，因為目前的行政訴訟法規(guī)定，能夠提起行政訴訟的原告只有公民、法人和其他組織，沒有將行政機關(guān)列入原告范圍，因此，當(dāng)受讓方違約時，行政機關(guān)只能通過行政權(quán)進行自救而不能通過訴訟方式救濟。