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 律師解讀《關(guān)于審理涉及國有合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋
    繼2003年4月28日公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋》，最高院2004年10月25日公布《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，2005年6月18日最高院又出臺《最高人民法院關(guān)于審理涉及合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》，這三個司法解釋相繼出臺，分別涉及房地產(chǎn)中的商品房買賣、建設(shè)工程施工和土地使用權(quán)三個核心領(lǐng)域，成為房地產(chǎn)領(lǐng)域?qū)徟兄笇?dǎo)的三架馬車，充分的體現(xiàn)了法律對我國房地產(chǎn)市場的穩(wěn)步健康發(fā)展的保駕護航作用。筆者作為建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師，結(jié)合多年的法律服務(wù)經(jīng)驗，從一個法律人的角度闡述了司法解釋出臺的背景、特點、內(nèi)容以及意義，以期幫助開發(fā)商及時快速的了解法律動態(tài)，防范法律風(fēng)險。
    一、司法解釋出臺的背景
    新司法解釋出臺的直接背景就是現(xiàn)實生活與法律法規(guī)滯后性產(chǎn)生的矛盾。隨著我國經(jīng)濟地快速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)糾紛案件數(shù)量激增，由于土地流轉(zhuǎn)、房地產(chǎn)開發(fā)糾紛牽扯到社會地方方面面，及時解決此類糾紛關(guān)系到社會穩(wěn)定大局。雖然我國關(guān)于解決土地流轉(zhuǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)地法律法規(guī)以及相關(guān)規(guī)范已有不少，但是隨著糾紛復(fù)雜性地增加以及新問題地出現(xiàn)，原有法律法規(guī)中地相關(guān)規(guī)定已經(jīng)滯后或者過于原則性，不能滿足審判實踐的需要。我國物權(quán)法尚在起草過程中，土地是最重要的不動產(chǎn)，以土地權(quán)利為核心的不動利向來是各國物權(quán)法的主要內(nèi)容，在物權(quán)法出臺之前，我國的物權(quán)法律體系很不完整，土地、房地產(chǎn)這些不動產(chǎn)物權(quán)主要是由作為行政性法律的土地管理法和城市房地產(chǎn)管理法從行政管理角度加以調(diào)整，行政干預(yù)的色彩很強，而現(xiàn)實中大量發(fā)生的是土地利用、房地產(chǎn)開發(fā)等民事行為，法律出現(xiàn)明顯的滯后。且《土地管理法》于1986年制定，《城市房地產(chǎn)管理法》于1994年制定，這兩部法律不可避免受到當(dāng)時計劃經(jīng)濟背景的局限。這次司法解釋的出臺為土地流轉(zhuǎn)、房地產(chǎn)開發(fā)提供了更為科學(xué)的規(guī)范指引，總結(jié)了多年司法實踐中出現(xiàn)地焦點問題，提出了解決途徑，有利于維護房地產(chǎn)市場秩序，有利于法律適用的統(tǒng)一。
    這次司法解釋的出臺也經(jīng)過了大量的前期工作，數(shù)易其稿，并請專家學(xué)者進行了多次論證，還在網(wǎng)上進行了廣泛的征求意見，于2004年11月23日最高人民法院審判委員會第1334次會議通過，直到今年6月18日才正式出臺，如此謹(jǐn)慎的出臺過程可見這次司法解釋影響力大、牽涉面廣，也必將對我國房地產(chǎn)業(yè)的規(guī)范健康發(fā)展產(chǎn)生深遠作用。
    二、司法解釋的特點
    首先，司法解釋最鮮明特點是體現(xiàn)鼓勵交易原則，這個原則貫穿司法解釋的始終。鼓勵交易不僅僅體現(xiàn)在對合同當(dāng)事人的權(quán)益保護上，更突出的體現(xiàn)在對合同成立和效力的評價上。合同如果輕易被宣告無效，就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失，訂約的目的不能實現(xiàn)，還會增加不必要的返還費用，造成財產(chǎn)的損失和浪費。因此，司法解釋在對欠缺生效條件合同的效力認定處理上，采取了補救性的措施，即當(dāng)事人只要在向人民法院起訴前，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第52條規(guī)定的無效情形，就應(yīng)當(dāng)認定合同有效，盡量尊重當(dāng)事人雙方的意思表示，不輕易確認合同無效，以促進合同加速履行和社會資源的有效利用。如司法解釋第十一條，對于未經(jīng)批準(zhǔn)進行轉(zhuǎn)讓劃撥土地的合同在起訴前取得人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。司法解釋第十五條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人在起訴前已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效。司法解釋第十六條，劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)，被投資進行房地產(chǎn)開發(fā)的，在起訴前完成批準(zhǔn)手續(xù)的，合同有效。此外，在其他條款中均不同程度的體現(xiàn)了鼓勵交易原則。
    其次，司法解釋針對的都是熱點問題，主要是對現(xiàn)實中發(fā)生頻率很高的糾紛處理做出規(guī)定，體現(xiàn)了很強的務(wù)實性和現(xiàn)實性。如開發(fā)區(qū)管委會出讓土地的問題，劃撥土地轉(zhuǎn)讓的問題，一地多賣的問題，名為合作開發(fā)實為土地轉(zhuǎn)讓、借貸、租賃的問題。
    三、司法解釋的主要內(nèi)容
    答：司法解釋共28條，主要包括三大內(nèi)容和七大要點。
    三大內(nèi)容包括：關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同法律適用；關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律適用；關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛法律適用。
    七大要點包括：
    1、司法解釋的調(diào)整的客體是國有建設(shè)。
    我國目前土地使用權(quán)可分國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)兩類。只有國有土地使用權(quán)才能進入市場，即出售、交換和贈與。集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；另外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在依法取得的國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為，由此決定房地產(chǎn)開發(fā)所需要的土地僅限于國有土地，而非集體土地；本司法解釋的內(nèi)容是關(guān)于土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同糾紛的法律適用問題，因此，本《解釋》調(diào)整的范圍只限于涉及國有土地使用權(quán)的合同糾紛案件，不包括集體所有土地，這在《解釋》的名稱中已做出明確界定。從土地用途看，我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地，為了保護基本農(nóng)田，我國嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。本《解釋》調(diào)整的國有土地范圍為國有建設(shè)用地，不包括國有農(nóng)用地。
    另外，需要特別指出的是，在法學(xué)理論界長期存在關(guān)于國有土地出讓合同是行政合同還是純粹的民事合同的爭論，而這次司法解釋明確的將土地出讓合同定性為民事合同。這樣，國家作為土地所有者在讓度土地使用權(quán)時也是作為平等的民事主體進入市場進行交易的，而不是作為行政主體，這對于主體平等意識的培養(yǎng)、受讓方權(quán)利的保護具有積極的意義。
    2、開發(fā)區(qū)管理委員會作為土地出讓方，簽訂的土地出讓合同無效。
    《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方為市、縣人民政府土地管理部門，其他部門無權(quán)出讓。近年來各地開發(fā)區(qū)廣泛設(shè)立，為了方便招商引資的發(fā)展，開發(fā)區(qū)管理委員會直接作為出讓方簽訂土地使用權(quán)出讓合同擅自出讓土地的情況較為嚴(yán)重，引發(fā)了大量的合同糾紛。司法解釋對開發(fā)區(qū)管委會訂立的土地使用權(quán)合同效力認定做出區(qū)別對待的規(guī)定。首先，司法解釋明確確定開發(fā)區(qū)管理委員會不能作為國有土地使用權(quán)出讓方，其簽訂的出讓合同無效；考慮到我國目前實際情況，如果司法解釋出臺前發(fā)生的此類合同一律無效，已成事實的土地利用行為將無法處理，因此司法解釋規(guī)定對此采取一定的補救手段，即在起訴前經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定有效。
    3、協(xié)議出讓土地的出讓金不得低于當(dāng)?shù)卣畹蛢r。
    土地作為不可再生的資源，其出讓價格直接影響建設(shè)成本，影響房價。為了使土地出讓價格更為公開、更為市場化，根據(jù)國土資源部11號令規(guī)定，經(jīng)營性用地必須以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式公開出讓，價格由市場供求關(guān)系決定。司法解釋規(guī)定在土地用途為工業(yè)用地，公益性、非營利性用地，需要采取協(xié)議出讓的方式時，約定的出讓金仍不得低于當(dāng)?shù)卣畹蛢r，否則價格條款無效。
    4、對“一地多賣”的處理做出規(guī)定。
    在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場中，一地多賣的現(xiàn)象較為突出，就同一土地使用權(quán)，使用權(quán)人訂立了數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，如果受讓方均要求履行合同，應(yīng)當(dāng)如何處理？首先，可以肯定的是基于合同之債不具有排他性，只要滿足合同的生效要件，則這些合同均為有效合同，只是若干有效合同中只有一個能夠獲得履行，其他的合同均為不能履行的合同，產(chǎn)生違約責(zé)任。司法解釋對于“一地多賣”的履行順序問題做出如下規(guī)定：已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的；已經(jīng)先行合法占有投資開發(fā)土地的；先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的；依法成立在先的合同。
    5、劃撥土地的轉(zhuǎn)讓問題。
    劃撥土地轉(zhuǎn)讓必須要經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，在補交土地出讓金變性為出讓土地后才能進行轉(zhuǎn)讓，否則轉(zhuǎn)讓無效。司法解釋對起訴前辦理了批準(zhǔn)手續(xù)的劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同認定為有效。另外，轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)追認為有效后，受讓方已經(jīng)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交土地出讓金，轉(zhuǎn)讓合同按照補償性質(zhì)的合同處理，即受讓方按照有效合同支付給土地使用權(quán)人的金額為拆遷安置補償費用。
    6、房地產(chǎn)合作開發(fā)中投資和利益分配的處理。
    在實踐中，合作開發(fā)房地產(chǎn)可以采取設(shè)立獨立的項目公司或者采取契約型合作開發(fā)兩種方式，前者法律關(guān)系相對明確，但是公司設(shè)立程序復(fù)雜，成本較高，后者不需要設(shè)立新的公司，簡便快捷，在分秒必爭的房地產(chǎn)開發(fā)市場往往獲得青睞，但是也容易產(chǎn)生法律糾紛，尤其是房地產(chǎn)合作開發(fā)周期長，投資額和利潤經(jīng)常與預(yù)期有出入，在投資和利潤分配問題上合作方糾紛不斷。司法解釋對此做出規(guī)定，在當(dāng)事人不能協(xié)商一致的情況下，按照如下順序確定投資和損益分配：對投資額的增加或者利潤的減少按照過錯確定分配比例；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的過錯或者當(dāng)事人過錯無法確定的，按照約定的投資（或利潤分配）比例確定。另外，對于房地產(chǎn)開發(fā)中當(dāng)事人將房屋預(yù)售款充抵投資分配利潤的要求司法解釋不予支持。
    7、房地產(chǎn)合作開發(fā)必須共擔(dān)風(fēng)險。
    在房地產(chǎn)開發(fā)市場中，往往是有土地的沒資金，有資金的沒有土地，當(dāng)事人又不愿意承擔(dān)房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險，只是想賣地或者出借資金安全獲利，因此，以合作開發(fā)的名義違法轉(zhuǎn)讓土地或者企業(yè)間違法借貸的情況大量發(fā)生。針對這種情況，司法解釋做出了明確的界定，即合作開發(fā)必須具備的特征為：共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的合作開發(fā)合同按照合同實際內(nèi)容、真實目的給合同定性。
    四、司法解釋對房地產(chǎn)市場、房地產(chǎn)法律服務(wù)市場的影響
    首先對于房地產(chǎn)市場而言，司法解釋鮮明地保護合同，鼓勵交易，對于維護我國房地產(chǎn)市場秩序，規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營行為，促進房地產(chǎn)市場更加積極健康地發(fā)展提供法律保障，如：不輕易地認定合同無效，必將促使當(dāng)事人在進行交易時，更加謹(jǐn)慎，以避免承擔(dān)違約責(zé)任。
    其次，對于房地產(chǎn)市場主體而言，進入房地產(chǎn)開發(fā)市場要更加謹(jǐn)慎，注意防范法律風(fēng)險。如合作開發(fā)房地產(chǎn)中，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)盡可能詳盡地對于預(yù)期地風(fēng)險處理進行約定。
    再次，對于房地產(chǎn)法律服務(wù)市場而言，對房地產(chǎn)專業(yè)律師提出了更高地要求，不僅要了解熟悉司法解釋的具體內(nèi)容，為當(dāng)事人準(zhǔn)確地預(yù)測法律風(fēng)險，而且要領(lǐng)會掌握最高院通過司法解釋傳達的審判指導(dǎo)精神和原則，并利用這些原則來化解、降低當(dāng)事人的法律風(fēng)險。另外，律師客觀上還應(yīng)當(dāng)起到法律宣傳者的作用，尤其是房地產(chǎn)專業(yè)律師，更應(yīng)當(dāng)利用自己的專業(yè)知識和對司法解釋的深刻理解，廣泛的開展培訓(xùn)，與開發(fā)商進行交流，促使本地開發(fā)商更迅捷的掌握司法解釋的內(nèi)容和精神，自覺的規(guī)范其行為。
    司法解釋于2005年6月18日公布，但是自2005年8月1日期正式實施。實施后受理的第一審案件適用本解釋。從公布到正式實施有兩個多月的時間，這段時間對于開發(fā)商而言至關(guān)重要，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)抓緊時間學(xué)習(xí)司法解釋，對自身不符合司法解釋規(guī)范的行為進行補救，以免被訴，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。