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轉(zhuǎn)讓劃撥合同糾紛的處理原則
    一、劃撥土地使用權人經(jīng)批準辦理出讓手續(xù)的轉(zhuǎn)讓標準
    我國劃撥土地使用權作為商品能夠進行交易的歷史是從1990年國務院頒布具有歷史意義的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓條例》開始的。在此前由于劃撥土地使用權是國家將土地無償交由土地使用者使用，因此《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。”國務院《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃撥土地使用權，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。”由此可見，劃撥土地的使用權未經(jīng)批準不得轉(zhuǎn)讓。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權人為獲取利益，將劃撥土地進行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。對于以劃撥土地為標的物的是否違反國家的禁止性規(guī)定而導致合同無效，因缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，審判實踐中做法不一。有觀點認為，從原則上講，劃撥土地使用權不能轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，但不意味著存量的劃撥土地不能夠進入市場，劃撥土地可以通過一定形式和程序轉(zhuǎn)為出讓土地，從此意義上講，劃撥土地使用權是可以處分的。我們認為此觀點忽視了劃撥土地本身的特性，也忽視了此時劃撥土地使用權已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權的現(xiàn)實。從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以得出結論，劃撥土地使用權不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第52條的規(guī)定，合同應當無效。為此，《解釋》第n條首先明確規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。”
    但為了使土地得到最大化利用，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第45條同時也規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：……（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”據(jù)此，劃撥土地使用權經(jīng)有關政府土地管理部門批準，并辦理土地使用權出讓手續(xù)，交付土地使用權出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓。應當申明的是，此時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥土地的使用權，而是已是轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權。對實踐中未經(jīng)批準辦理土地使用權出讓手續(xù)就轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權的應如何處理，也是《解釋》要解決的問題。如國有企業(yè)要進入市場，就要使用其資產(chǎn)從事各種經(jīng)營活動，其中自然也包括對土地資產(chǎn)的市場利用，導致大量的存量劃撥土地自發(fā)進人市場。如果人為地禁止這種利用，勢必限制國有企業(yè)的生存和發(fā)展，并且往往是禁而不止。而現(xiàn)行的“先交出讓金再人市”的規(guī)則，在企業(yè)普遍缺乏資金的情況下，實際上也難以操作。另一方面，機關和事業(yè)單位以國家財政投入不足為理由，也紛紛自行將自己使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣，便形成了所謂“土地隱形市場”。面對大量“土地隱形市場”的存在，要求劃撥土地使用權一律“先出讓后轉(zhuǎn)讓”，不但會嚴重限制土地的流轉(zhuǎn)，還會使土地市場上的更多合同歸于無效。這不僅不符合《合同法》的立法本意，還因為土地流轉(zhuǎn)的目的在于對土地的使用，土地轉(zhuǎn)讓后，土地的受讓者往往已對土地進行了投入，合同無效后，會帶來返還的麻煩，且不利于對土地的有效利用。因此，在一些情況下，對劃撥的效力是否可以允許補正呢？從理論上講，合同效力的補正即對合同的效力進行修正，使合同轉(zhuǎn)化為有效合同。合同效力的補正分為無效合同的效力補正和效力待定合同的效力補正。前者是指當事人對于無效合同進行修正，消除其違法內(nèi)容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤?。后者是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當事人逾期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預期的法律效力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力補正屬于無效合同的效力補正。合同效力補正制度的設立，既可以保護當事人的合法權益，又能促成交易，維護市場秩序。從司法解釋的制定過程看，涉及合同效力補正的規(guī)定最早出現(xiàn)在最高人民法院1995年底制定的《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中，其中第25條關于“商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證的，可以認定預售合同有效”的規(guī)定，在審判實踐中起到了促進當事人積極履行合同、防止當事人一方惡意主張合同無效、維護房地產(chǎn)開發(fā)市場正常運轉(zhuǎn)的作用。隨后，1999年底最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》中的第9條也規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定合同未生效”，由此肯定法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準、登記手續(xù)在一定的期限內(nèi)是可以補辦的。《房地產(chǎn)管理法》實施后，《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第25條的規(guī)定仍然被很多法院參照適用，為此最高人民法院2003年4月出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條借用了該條司法解釋的精神，規(guī)定“出賣人未取得許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。這一規(guī)定對于體現(xiàn)當事人的真實意思，減少無效合同，促進房地產(chǎn)的流通，起到了積極的作用。根據(jù)合同效力補正的原理和已有的司法實踐，《解釋》第11條后半段根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條的規(guī)定，延續(xù)以往司法解釋的規(guī)定模式，明確了“起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效”。據(jù)此規(guī)定，原劃撥土地使用權人在起訴前經(jīng)過政府主管部門的追認批準，在與政府辦理土地使用權出讓手續(xù)后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權人，而根據(jù)出讓土地使用權轉(zhuǎn)讓的相關規(guī)定，應當認定轉(zhuǎn)讓合同有效。
    二、受讓方直接辦理手續(xù)的轉(zhuǎn)讓合同的認定處理
    依前述，劃撥土地使用權經(jīng)批準辦理出讓手續(xù)后可以轉(zhuǎn)讓。但由于劃撥土地使用權人與政府辦理出讓手續(xù)，不僅需要交納一筆數(shù)目可觀的土地出讓金，取得土地使用權證書，還要將土地使用權再次變更至受讓方名下。因此，實務中很少有通過先出讓后轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權的情況，更多的是由劃撥土地的受讓方直接與政府辦理土地出讓手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第39條第1款即是針對此種情況所作的規(guī)定。按照此種形式，當受讓方從政府部門受讓土地后，即成為出讓土地使用權人。而原劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓合同如何認定，是審判實踐中經(jīng)常遇到的問題。
    劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，由合同的受讓方與政府主管部門直接簽訂土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，是《房地產(chǎn)管理法》確認的方式。該法第39條第1款規(guī)定“有批準權的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金”。由此也可以看出，該規(guī)定同時對劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓合同的效力給予了肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受讓方簽訂的，隨著原有劃撥土地使用權的消滅和新的出讓土地使用權的取得，原劃撥土地使用權人與受讓方之間合同的性質(zhì)就發(fā)生了變化，事實上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權人、受轉(zhuǎn)讓人三者之間的關系，政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受讓方；原劃撥土地使用權人同意政府收回其劃撥土地的使用權，是因為可以得到一定的收益，按理說政府要給予一定的補償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權人相應的價款，此筆款項可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償，只是給予補償?shù)闹黧w應是受讓方，而不是政府。因為只有原劃撥土地使用權人的轉(zhuǎn)讓行為，受讓方才能與政府訂立土地出讓合同，取得該宗土地的使用權；而對于原劃撥土地使用權人讓出土地可能帶來的不利益，應當由受讓方給予補償?；诖耍督忉尅返?2條規(guī)定將劃撥土地使用權人與受讓方之間簽訂的轉(zhuǎn)讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)后，定位于按照補償性質(zhì)的合同處理。由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補償性質(zhì)的合同，符合當事人間的意思表示。劃撥土地使用權人轉(zhuǎn)讓土地的目的是為了獲取一定的利益，受讓方受讓土地是為了取得土地的使用權，但由于劃撥土地未經(jīng)批準不得轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的土地轉(zhuǎn)讓合同是無效的。為了減少無效合同的大量出現(xiàn)，促使土地資源的有效利用，本條規(guī)定將在起訴前政府部門同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方直接辦理土地出讓手續(xù)的，定性為補償性質(zhì)的合同。這樣做不僅可以避免當事人間的合同無效，還可以使各方當事人的合同目的得以實現(xiàn)。同時，將轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補償性質(zhì)的合同，也符合無效法律行為的轉(zhuǎn)換原理。法律行為轉(zhuǎn)換多半發(fā)生在法律行為因未具備某類型法律行為所規(guī)定的意思以外的其他要件，如登記或票據(jù)的法定方式，而當事人約定的因素，以具備其他類型法律行為的全部要件。我國法律目前沒有關于法律行為轉(zhuǎn)化的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)“民法”第112條規(guī)定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。”
    在將轉(zhuǎn)讓合同作為補償性質(zhì)的合同給予認定后，如何對劃撥土地使用權人進行補償?shù)膯栴}，一般認為劃撥土地使用權人取得劃撥土地是無償?shù)模蚨攪沂栈赝恋貢r不應給其任何補償，但事實上，劃撥土地使用權人在取得劃撥土地使用權時往往是付出一定代價的，比如劃撥土地使用權人獲取的如果是一片居民住宅地，他就要負責拆遷、安置等，而這筆費用是很大的，盡管政府會給予一定的幫助，用地者也要負擔很大的一部分費用。又如，國家劃撥給劃撥土地使用權人的土地為一片荒地，劃撥土地使用權人要想利用這片土地，還要進行大量的投人，由生地變?yōu)槭斓?，當國家收回時，該宗地已不需要進行太大的投人了。這種對劃撥土地使用權人利益的忽視會減低用地者開發(fā)土地的積極性?！督忉尅穼潛芡恋厥褂脵嗳伺c受讓方之間的合同定位于補償合同的規(guī)定可以彌補法律規(guī)定的這一不足，并肯定了在劃撥土地使用權變動過程中必然存在的利益驅(qū)動，同時為該種利益界定了法律性質(zhì)—補償金。補償性質(zhì)的合同屬于無名合同，是一方當事人對另一方當事人所失利益的補償。受讓方對于劃撥土地使用權人的補償，包括對土地的占有、使用和地上物、拆遷安置的費用。根據(jù)《民法通則》第80條“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利”的規(guī)定，土地使用權包括使用和收益兩項權能。劃撥土地使用權作為一項土地使用權，自然應包括使用和收益兩項權能。其中的收益權是指通過占有、使用而獲取土地利益的權利，此處的土地利益既包括使用土地的收益，也包括使用土地的便利。另外，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第22條第1款“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府一方批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為”的規(guī)定，受讓方對于劃撥土地使用權人的補償還包括對地上房屋及其他附著物等財產(chǎn)、人員安置等費用的補償。許多人士提出應對補償?shù)膬?nèi)容進行具體的規(guī)定，明示哪些補償是合理的，哪些補償是不合理的?？紤]到劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的價款所包含的內(nèi)容可能是復雜多樣的，司法解釋無法給予具體的規(guī)定，以免掛一漏萬，因此，只是對合同的性質(zhì)作出認定。需要強調(diào)的是，由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補償性質(zhì)的合同后，并不是意味著合同就一定是有效的，還要根據(jù)相關法律的規(guī)定，對合同的效力作出具體的認定。
    三、受讓方直接取得劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓合同的認定處理
    《房地產(chǎn)管理法》第39條第2款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定，決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這一規(guī)定是針對轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權不具備出讓條件的另一方式的特別規(guī)定。這里所稱不具備出讓土地的條件是指國家對轉(zhuǎn)讓的劃撥土地暫時無法或不需要轉(zhuǎn)為出讓土地，或者根據(jù)城市規(guī)劃不宜或暫時不宜出讓的土地。目前，對于哪些以劃撥方式取得土地使用權的土地轉(zhuǎn)讓不需要辦理出讓手續(xù)的問題沒有具體的規(guī)定，按照建設部頒布的《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第12條的規(guī)定，可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的情形有：經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準轉(zhuǎn)讓的土地用于建設《城市房地產(chǎn)管理法》第23條規(guī)定的項目的；私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；按照國務院住房制度改革有關規(guī)定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權不可分割轉(zhuǎn)讓的；轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的；根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權不宜出讓的；縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。據(jù)此，在劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權進行轉(zhuǎn)讓時，政府主管部門認為受讓方具備使用劃撥土地使用權的條件后，批準同意轉(zhuǎn)讓并決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)而將該土地直接劃撥給受讓方使用。
    按照《房地產(chǎn)管理法》第39條第2款規(guī)定的劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓的方式，實際上產(chǎn)生了政府主管部門與原劃撥土地使用權人、現(xiàn)劃撥土地使用權人三者之間的關系。當政府土地主管部門決定不辦理出讓手續(xù)而直接將土地劃撥給受讓方使用時，受讓方已不是從原劃撥土地使用權人手中獲取該劃撥土地使用權，而是從政府主管部門直接取得劃撥土地的使用權。此種情況下，原本因轉(zhuǎn)讓劃撥土地而無效的合同效力就需要重新考慮。本條規(guī)定對于合同的效力給予放寬，只要在起訴前政府土地主管部門決定直接將土地劃撥給受讓方使用的，當事人間訂立的合同不再是土地使用權轉(zhuǎn)讓合同，而是對原劃撥土地使用權人喪失劃撥土地使用權的補償。因原劃撥土地使用權人在對劃撥土地使用過程中，必然要對土地進行拆遷或基本建設，使得劃撥土地的價值得以提升。由于這些投入完全依附于土地，不可分割，若國家完全無償收回，勢必會對劃撥土地使用權人造成損失，也不符合公平原則。按照“誰用地，誰補償”的土地使用模式，為充分發(fā)揮土地的利用效能和經(jīng)濟效益，兼顧各方的利益，《解釋》第13條也規(guī)定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。”這樣規(guī)定符合社會實際情況，更可以減少無效合同的出現(xiàn)，體現(xiàn)《合同法》的立法精神，保護雙方當事人的利益，促進土地資源的合理利用。