保證是我國民事?lián)５囊环N常見方式。現(xiàn)實生活中大量民事活動的履行，都是采用保證擔(dān)保的方式予以保障。保證的設(shè)立，是為了強化債務(wù)人履行義務(wù)、保障債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)，保障債權(quán)人利益是其根本目的。但是，任何法律制度都必須牢牢建立在社會每一成員的利益均能夠各得其所的價值判斷上，保障債權(quán)人利益這一制度設(shè)立目的絕對不能以損害保證法律關(guān)系其他主體的權(quán)利為代價，否則必將危及這一制度的根基。鑒于保證人履行保證責(zé)任時表現(xiàn)為債權(quán)人的非對價給付，保證人不是主合同當事人、不能控制主合同的履行，以及保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時要承擔(dān)保證責(zé)任等實際存在的邊緣化和弱勢地位等情形，著重研究保證人在保證關(guān)系中的權(quán)利，強化保證人的權(quán)利保護意識，增加保證人在保證關(guān)系中的對抗性成分，有助于社會各界特別是司法審判部門充分認識保證合同作為一種民事合同與生俱來的當事人的平等性，有助于促進保證這一擔(dān)保形式的合法、合理和公平運用，進而完善保證制度，以達到促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的快速和穩(wěn)定之本意。

　　保證關(guān)系中，保證人享有對債權(quán)人的抗辯權(quán)和對債務(wù)人的追償權(quán)、反擔(dān)保請求權(quán)。其中，保證人對債務(wù)人的追償權(quán)是由法律確認的一種責(zé)任救濟，而反擔(dān)保請求權(quán)則是保證人與債務(wù)人建立保證委托關(guān)系時的事先約定，二者均屬于保證人承擔(dān)保證責(zé)任后依照法律或者是依照約定取得的對債務(wù)人的債的請求權(quán)，本質(zhì)上應(yīng)當被視為由保證合同延伸的保證人權(quán)利，真正體現(xiàn)為保證人隨著保證關(guān)系的成立便能獲得的區(qū)別于合同對方當事人也即債權(quán)人的權(quán)利則是保證人的抗辯權(quán)。并且，在現(xiàn)代私法中，抗辯權(quán)是民事主體享有的一項重要的民事權(quán)利，與請求權(quán)共同構(gòu)成民事主體旨在依法保護自己權(quán)益的主張及防御的一組對抗性工具，以實現(xiàn)合同的平等性和合同當事人權(quán)利義務(wù)對等的法律價值。

　　筆者從事法律實務(wù)工作十多年，深感保證擔(dān)保制度在我國現(xiàn)代化經(jīng)濟發(fā)展過程中不可或缺的重要作用，但同時也看到由于對保證關(guān)系各方當事人權(quán)利義務(wù)認識的偏差，保證人的權(quán)利特別是抗辯權(quán)被嚴重忽視，以致保證被視為一個無底的陷阱，保證人難以尋覓，保證活動因為主體的缺乏而萎縮，與我國經(jīng)濟發(fā)展的速度極不對稱。本文的撰寫目的，正是試圖運用民法的基本原理，力求通過對保證人抗辯權(quán)的認識和理解，結(jié)合我國司法實踐問題，來探索完善我國的保證擔(dān)保制度、特別是必要的對抗機制，以期求得各位同仁的不吝賜教。

　　一 保證人抗辯權(quán)的種類

　　所謂保證，是“被稱為保證人的他人得為承諾者承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人往往要求這樣做，借以獲得更大的保障[1]”。保證責(zé)任，表現(xiàn)為債權(quán)人提出請求時，保證人代為履行債務(wù)，或者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而抗辨權(quán)，其首要功能在于對抗請求權(quán)，阻止請求權(quán)行使或發(fā)生效力，包括“永久性的和具有消滅訴權(quán)作用的抗辯”與“暫時性的和起延緩作用的抗辯”[2]，可見，抗辯權(quán)是民事主體的一項權(quán)利，以權(quán)利的作用或功能為區(qū)分標準，與請求權(quán)共同構(gòu)成一組相對應(yīng)的民事權(quán)利，“是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利[3]”。保證人的抗辨權(quán)，則是指主合同債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任的請求時，保證人根據(jù)一定的抗辨事由所享有的反駁債權(quán)人請求，拒絕或延緩承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。包括：來自于債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同所賦予的債務(wù)人抗辯權(quán)，為一般抗辯權(quán)，債務(wù)人依據(jù)主合同可以提出抗辯的任何權(quán)利保證人均同時享有；來自于保證合同的，為專屬抗辯權(quán)，只能由保證人行使。

　?。ㄒ唬┮话憧罐q權(quán)

　　一般抗辯權(quán)，是指保證人基于所保證的主合同債務(wù)人抗辨權(quán)而享有的在債權(quán)人提出保證之債履行請求時予以拒絕的一種權(quán)利。其本質(zhì)是屬于債務(wù)人的基本的、常態(tài)型的抗辨權(quán)，鑒于保證的從屬性、補充性等，決定了保證人同時享有，凡主合同債務(wù)人依法依約享有的一切抗辨權(quán)，都應(yīng)為保證人享有和行使，成為保證人的抗辨權(quán)，這也是保證人負有監(jiān)督債務(wù)人履行合同義務(wù)時應(yīng)當獲得的相應(yīng)權(quán)利。其法律特征表現(xiàn)為：

　?。?）保證人一般抗辯權(quán)的享有和行使不受保證責(zé)任方式的限制。無論一般保證，還是連帶責(zé)任保證，只要保證合同合法有效，保證人均可以享有和行使債務(wù)人的這些抗辨權(quán)。也即基于保證的從屬性，保證人行使屬于債務(wù)人合同抗辯權(quán)的權(quán)限與債務(wù)人完全相同。

　?。?）一般抗辨權(quán)雖然來源于債務(wù)人，但不為債務(wù)人專有，債務(wù)人放棄抗辨權(quán)也不影響保證人的繼續(xù)享有和行使。保證人雖然不是主合同當事人，但在與主合同有從屬關(guān)系的保證合同中負有保證責(zé)任，債務(wù)人放棄抗辯權(quán)，實質(zhì)是對保證人合法利益的侵犯，債務(wù)人的意思表示不能替代保證人的意思表示，保證人的抗辯權(quán)不因此消滅。

　?。?）一般抗辯權(quán)的行使主要是針對主合同履行中的特定事由進行，因為這些事由的存在，產(chǎn)生債務(wù)人可以拒絕或延緩債權(quán)人請求權(quán)行使的后果。如可撤銷事由使合同不履行得以成立、時效喪失使債權(quán)人債的請求喪失勝訴權(quán)、同時履行及不安抗辯事由的出現(xiàn)使義務(wù)人可以拒絕先行給付以延緩對方請求權(quán)的行使。

　　（4）保證人是以自己的名義而不是以主合同債務(wù)人或其代理人的身份行使一般抗辨權(quán)。保證人以自己的身份獨立抗辨，是由保證合同相對獨立性決定的，行使目的在于延緩或免除其保證責(zé)任的承擔(dān)，以最大程度地保護保證人權(quán)利。

　　我國現(xiàn)行法律對債務(wù)人的抗辨權(quán)沒有作出明確、統(tǒng)一和全面的規(guī)范，因而保證人究竟享有哪些屬于主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)，也沒有統(tǒng)一規(guī)定。筆者認為，從保證人的一般抗辯權(quán)源自主合同債務(wù)人的合同履行抗辯權(quán)這一原理出發(fā)，圍繞主合同的履行與否，保證人能夠享有的一般抗辨權(quán)包括：撤銷抗辯權(quán)、時效抗辯權(quán)、主合同終止抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

　　（二）專屬抗辯權(quán)

　　保證人專屬抗辯權(quán)，是指基于保證合同的相對獨立性所決定的，不以主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)為前提，而由保證人直接取得和專門享有的對抗債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。其法律特征表現(xiàn)為：

　?。?）保證人專屬抗辯權(quán)的享有和行使受到保證責(zé)任方式的限制。與一般抗辯權(quán)不同的是，某些保證人專屬抗辯權(quán)只能在特定的保證責(zé)任方式中行使，如先訴抗辯權(quán)就只能在一般保證中行使，而對連帶保證人來說則不存在先訴抗辯權(quán)；

　?。?）保證人專屬抗辯權(quán)的取得不以主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)為前提，而是源于保證合同的相對獨立性和保證人的人格獨立性，只能由保證人直接享有和行使，排斥債務(wù)人的享有和行使。而一般抗辨權(quán)來源于主合同債務(wù)人，債務(wù)人、保證人均可享有和行使。

　?。?）一般抗辯權(quán)的行使主要是針對主合同履行中的特定事由進行，因為這些事由的存在，產(chǎn)生債務(wù)人可以拒絕或延緩債權(quán)人請求權(quán)行使的后果。保證人專屬抗辯權(quán)源于保證合同的相對獨立性并不意味著保證人只能根據(jù)保證合同約定對債權(quán)人之請求進行抗辯，還包括了保證人可以根據(jù)主合同約定得出與保證合同的聯(lián)系和應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯意見。

　?。?）與一般抗辯權(quán)相同的是，在專屬抗辯權(quán)的行使中，保證人也是以自己的名義而不是以主合同債務(wù)人或主合同債務(wù)人的代理人的身份行使這些抗辨權(quán)。行使目的在于延緩或免除其保證責(zé)任，保護保證人的正當權(quán)益，制約債權(quán)人的行為，維護合同交易的公平與安全。

　　保證人專屬抗辨權(quán)在法律上沒有明確、系統(tǒng)的專門規(guī)定，但綜合歸納我國現(xiàn)行擔(dān)保法及其他法律的相關(guān)規(guī)范，結(jié)合主從合同簽訂的主體資格、意思表示、保證合同的保證方式、保證期間、債權(quán)人過錯、債務(wù)人行為等方面對保證合同的影響，是能夠發(fā)現(xiàn)由此產(chǎn)生的相應(yīng)的保證人專屬抗辯權(quán)。筆者認為，保證人專屬抗辯權(quán)應(yīng)當包括：主合同無效抗辨權(quán)、保證合同無效抗辨權(quán)、欺詐行為抗辯權(quán)、保證期間抗辨權(quán)、保證范圍抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)、物保優(yōu)先抗辯權(quán)和特殊免責(zé)抗辨權(quán)。

　?。ㄈ﹥煞N特殊的保證人免責(zé)抗辯權(quán)

　　保證人抗辯權(quán)的產(chǎn)生源于保證之債，保證之債的設(shè)定在我國《擔(dān)保法》第二條有了明確規(guī)定[4].然而，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條卻擴大解釋為“當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認定為有效”，故而，《解釋》中出現(xiàn)了所謂“監(jiān)督支付?？顚Ｓ谩钡谋ＷC和“注冊資金”的保證[5]，其與債的保證存在明顯區(qū)別，表現(xiàn)在：

　?。?）設(shè)立保證的目的，是為了保證債權(quán)人債權(quán)利益的實現(xiàn)，債務(wù)人不履行債務(wù)，則由保證人代為履行或承擔(dān)責(zé)任。而“監(jiān)督支付專款專用”的保證卻不以債權(quán)人支出?？钅芊袷栈亍鶛?quán)利益能否得到切實保障為目的，不以債務(wù)人不能清償?shù)那樾?，而是以保證人不能監(jiān)督的過錯決定保證責(zé)任的承擔(dān)與否。

　　（2）債的保證要求為特定的債權(quán)人提供保證，作用于特定當事人的主合同，否則保證就成為無的放矢。而“注冊資金”的保證，是向登記機關(guān)作出的承諾，發(fā)生時尚無保證之債，是為未來可能的債權(quán)人設(shè)立，與為將來之債而先行設(shè)定的“最高額保證”也明顯不同。

　　因此，如上兩種活動不能被視為擔(dān)保方式適用的“經(jīng)濟活動”范圍，不可能因此產(chǎn)生債的保證。最高人民法院《解釋》中冠以的“保證”，與擔(dān)保法上的保證顯然不是一類。但鑒于這兩種“保證”最后也可能產(chǎn)生債權(quán)人向保證人提出債的請求權(quán)的后果，因而本著權(quán)利與義務(wù)對等的民法基本原則，也應(yīng)該給予保證人相應(yīng)的抗辯權(quán)利。又鑒于其“保證”不屬于擔(dān)保法上的保證范疇，給予保證人的抗辯權(quán)與本文所述的保證人抗辯權(quán)也是不同的，只能被稱為“特殊的免責(zé)抗辯權(quán)”。

　　針對兩種不同的“保證”，保證人擁有的特殊免責(zé)抗辯權(quán)表現(xiàn)為：

　　在“監(jiān)督支付?？顚Ｓ谩钡谋ＷC中，如保證人切實履行了?？顚Ｓ玫谋O(jiān)督義務(wù)，則保證之債終結(jié)，提前于債權(quán)人與債務(wù)人的“?？顚Ｓ谩标P(guān)系的履行完畢而終結(jié)，保證人與債權(quán)人不再存在保證關(guān)系；在“注冊資金”的保證中，如申請登記人實際投資與注冊資金一致也未發(fā)生注冊后抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的情形，則保證人免責(zé)的法定事由出現(xiàn)，保證人也不須為申請登記人日后的民事經(jīng)濟活動的債務(wù)而承擔(dān)任何保證責(zé)任。雖然在兩種不同的保證中，免責(zé)的法定事由不同，但抗辯的法律后果一致，不但保證責(zé)任免除，而且民事責(zé)任也予以免除。

　　二，保證人抗辯權(quán)在當前司法實踐運用中的若干問題

　?。ㄒ唬┲鱾鶆?wù)人行使撤銷權(quán)不當對保證人抗辯權(quán)的影響

　　我國《合同法》第五十四條和第五十五條規(guī)定，重大誤解、顯失公平等民事行為，構(gòu)成為可撤銷民事行為，有利害關(guān)系的當事人一方依法享有撤銷權(quán)。如果“主合同債務(wù)人行使撤銷權(quán)超出法定期限”以及“主合同債務(wù)人放棄撤銷權(quán)”，是否當然引起保證人喪失撤銷抗辯權(quán)？筆者認為不能當然引起保證人喪失撤銷抗辯權(quán)，理由是：

　　根據(jù)我國《合同法》第五十五條規(guī)定，如在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)主合同債務(wù)人未行使撤銷權(quán)或者明確表示放棄撤銷權(quán)的，主合同債務(wù)人自然無權(quán)在債權(quán)人提出債權(quán)請求時以此再行抗辨。保證人行使的抗辯權(quán)源自債務(wù)人的抗辯權(quán)，如果債務(wù)人已經(jīng)不具有撤銷權(quán)，保證人自然亦不具有，因此，表面上看主合同債務(wù)人行使撤銷權(quán)超出法定期限以及主合同債務(wù)人放棄撤銷權(quán)自然引起保證人喪失撤銷抗辯權(quán)。但是，鑒于保證人與債務(wù)人不是同一人，不可能不經(jīng)債務(wù)人提示而知曉主合同中存在可撤銷情形，因而對于這些主合同債務(wù)人明知的、應(yīng)當提出撤銷權(quán)的，而主合同債務(wù)人又沒有請求撤銷或者放棄撤銷權(quán)行使的，其是否對保證人發(fā)生效力，則不能一概地否定，而要充分考慮有無告知保證人和征得保證人同意的情形，如果沒有告知保證人和征得保證人同意的，則存在主合同雙方當事人對保證人欺詐的可能，債務(wù)人的行為不對保證人發(fā)生效力，保證人仍應(yīng)作為具有撤銷權(quán)的當事人，在知道或應(yīng)當知道撤銷事由后一年內(nèi)有權(quán)提出撤銷請求，拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?70條對此明確規(guī)定：“主合同債務(wù)人有權(quán)撤銷導(dǎo)致其債務(wù)發(fā)生的法律行為的，保證人可以拒絕向債權(quán)人清償”，其法理根據(jù)就在于此。筆者認為，我國《擔(dān)保法》第二十條“債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯”的規(guī)定應(yīng)當作相應(yīng)的擴大解釋，債權(quán)人提出債的請求前“債務(wù)人沒有行使撤銷權(quán)”或者“債務(wù)人放棄撤銷權(quán)”情形也應(yīng)當被視為“債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)”。

　?。ǘ┲鱾鶆?wù)人行使時效抗辯權(quán)不當對保證人抗辯權(quán)的影響

　　我國《民法通則》第七章專章規(guī)定了訴訟時效的相關(guān)法律規(guī)范，如果債權(quán)人連續(xù)不行使權(quán)利超過法定期限，則喪失法律保護，使原本受法律保護的債權(quán)債務(wù)關(guān)系淪為一種自然債務(wù)關(guān)系，從屬于該主債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的保證關(guān)系也同時不復(fù)存在。但是如果“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的”的，保證人是否可以繼續(xù)享有該抗辯權(quán)？筆者認為不影響保證人繼續(xù)享有和行使時效抗辯權(quán)，理由是：

　　我國《民法通則》第一百三十八條“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制”的規(guī)定，是基于民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系當事人意思表示自治的原則，對已經(jīng)喪失勝訴權(quán)的自然債務(wù)予以法律的再次確認，故此，超過訴訟時效期間后債務(wù)人仍自愿履行的，應(yīng)當被視為建立了一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這個以過去的自然債務(wù)為基礎(chǔ)所建立的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)該得到法律保護，但關(guān)鍵在于：這個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能帶來原保證人保證責(zé)任的當然延續(xù)，如果需要保證人的保證則應(yīng)當征得保證人同意和建立新的保證。因而，如果債權(quán)人據(jù)此要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，就存在兩種假設(shè)：是要保證人為那個已經(jīng)超過訴訟時效的原債權(quán)債務(wù)關(guān)系承擔(dān)保證責(zé)任？還是要保證人為超過訴訟時效后因債務(wù)人自愿履行而建立的新債權(quán)債務(wù)關(guān)系承擔(dān)保證責(zé)任？如是后者，則保證人沒有提供保證，顯然不應(yīng)該承擔(dān)；如是前者，則保證人仍然可以時效喪失為由予以抗辨以拒絕債權(quán)人的請求權(quán)行使。

　?。ㄈ┢墼p行為抗辯權(quán)的理解與適用

　　根據(jù)我國《擔(dān)保法》第三十條規(guī)定及最高人民法院《解釋》第四十條規(guī)定，如果保證人提供保證的意思表示不真實，而這種不真實源自保證人以外的有債權(quán)人參與或默許的詐欺，由此產(chǎn)生的保證合同，保證人可以主張無效和民事責(zé)任的完全免除，以拒絕債權(quán)人請求[6].

　　欺詐行為抗辯權(quán)的產(chǎn)生建立在保證人提供保證的意思表示不真實，不真實的形成是債權(quán)人或者包括債權(quán)人在內(nèi)的主合同雙方當事人的共同詐欺、脅迫等等法律不能允許的手段所致，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的[7]”。導(dǎo)致保證合同因保證人意思表示的不真實歸于無效，從這個角度說，欺詐行為抗辯權(quán)是保證無效抗辯權(quán)的延伸；同時，主合同雙方當事人的誘導(dǎo)手段必然表現(xiàn)在展示給保證人的主合同上，主合同上雙方當事人的意思表示也是虛假和不真實的，因而主合同也是無效的，從這個角度說，欺詐行為抗辯權(quán)也是主合同無效抗辯權(quán)的延伸。筆者認為，欺詐行為抗辯權(quán)既是保證無效抗辯權(quán)的延伸，也是主合同無效抗辯權(quán)的延伸，但不能被簡單地視為如上兩者的一種特例，而應(yīng)被視為一種獨立于兩者之外的保證人專屬抗辯權(quán)，原因在于欺詐行為導(dǎo)致的保證合同無效不是保證人的過錯，而是主合同雙方的欺詐惡意，實質(zhì)是對保證人的侵權(quán)。與主合同無效抗辯權(quán)和保證無效抗辯權(quán)不同的是，欺詐行為抗辯權(quán)更多的體現(xiàn)為對保證人由于主合同雙方當事人侵權(quán)的一種救濟，故涉及因此導(dǎo)致的合同無效的民事責(zé)任的承擔(dān)，保證人無任何過錯，不承擔(dān)任何民事責(zé)任。

　　因此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條 “主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定明顯存在矛盾。其第一款規(guī)定體現(xiàn)了對保證人欺詐行為抗辯權(quán)行使的支持，而第二款規(guī)定卻設(shè)置了例外情形，以“新貸與舊貸系同一保證人的”的狀況、而不是以新貸時有無對保證人欺詐的事實，排斥保證人獲得法律救濟的權(quán)利，明顯有悖法理，表現(xiàn)了對特定社會主體例外保護的立法不平等，無助并且有損于保證法律制度的建設(shè)和完善。

　?。ㄋ模╆P(guān)于超出約定保證范圍債務(wù)的認定

　　根據(jù)我國《擔(dān)保法》第二十一條保證擔(dān)保范圍的規(guī)定，對超出主合同約定范圍的債務(wù)，保證人依法可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。特定的主合同履行有無超出約定范圍很容易辨別，但是，如果主合同雙方當事人在簽訂了有保證的主合同后，再簽訂無擔(dān)保的另一合同，并且將債務(wù)人的還款優(yōu)先用于歸還順序在后的無擔(dān)保合同，也即超出約定保證范圍的債務(wù)是由主合同雙方的另一合同調(diào)整的，這時是否可被視為超出約定保證范圍的債務(wù)？保證人可否行使保證范圍抗辯權(quán)？筆者認為可以，以曾經(jīng)經(jīng)手的一起案件為例：

　　A銀行向B公司貸款五百萬，期限六個月，由C公司提供連帶責(zé)任保證，但A銀行向B公司發(fā)放五百萬元貸款半個月，又向B公司貸款三百萬，期限也是六個月，后一筆貸款沒有任何擔(dān)保措施。兩筆貸款到期時，B公司均分文未還，且出現(xiàn)明顯嚴重的經(jīng)營風(fēng)險。之后，B公司到帳四百八十萬元，A銀行立即將該四百八十萬元首先用于償還后一筆無擔(dān)保的三百萬元貸款，多余的一百八十萬元再用于抵扣前一筆有擔(dān)保的五百萬元貸款，并以經(jīng)C公司保證的貸款逾期尚欠三百二十萬元為由提起訴訟。

　　顯然，A銀行在與B公司簽訂了五百萬元貸款合同后，又與B公司簽訂了三百萬元貸款合同，在法律上雖然反映為兩個法律關(guān)系，與A銀行在與B公司簽訂了五百萬元貸款合同后實際發(fā)放八百萬元貸款似有不同。但是，當A銀行將B公司的還款首先用于歸還后一筆無擔(dān)保的三百萬元貸款時，則實質(zhì)是同一主合同當事人利用簽訂有擔(dān)保債的合同后，另訂無擔(dān)保合同并且回款優(yōu)先歸還后一筆貸款方式使有擔(dān)保債務(wù)不能得到及時清結(jié)，客觀形成原擔(dān)保范圍不斷擴大。這里同樣的主合同雙方當事人另訂合同的方式實質(zhì)上就是規(guī)避法律。保證人依然可以行使保證范圍抗辯權(quán)。

　?。ㄎ澹﹤鶛?quán)人是否可以同時起訴債務(wù)人及一般保證人

　　最高人民法院《解釋》第一百二十五條規(guī)定“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，特別是涉及到債權(quán)人僅起訴一般保證人時，由人民法院依職權(quán)追加第一債務(wù)人為被告，目的在于避免因駁回債權(quán)人的訴訟請求而加大訴訟成本和債權(quán)人對一般保證人的請求權(quán)因保證期間的屆滿而喪失[8].筆者認為，這一司法解釋本意雖好，但卻侵犯了保證人的先訴抗辯權(quán)。

　　先訴抗辯權(quán)是基于保證方式而產(chǎn)生的保證人抗辯權(quán)，具有一時的抗辯性質(zhì)，是延期抗辯， “債權(quán)人應(yīng)首先向主債務(wù)人起訴，在主債務(wù)人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權(quán)拒絕，詞即‘后訴利益’[9]”。在我國《擔(dān)保法》上體現(xiàn)為“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任[10]”。如允許債權(quán)人同時起訴債務(wù)人和保證人，盡管是以主合同糾紛和保證合同糾紛的訴的合并方式解決，但合并審理同時卻是以剝奪保證人的“后訴利益”為代價的，明顯對保證人不公，并且訴的同時債權(quán)人可以申請對保證人的財產(chǎn)保全，其結(jié)果也必然是合并審理的名義下使本該在保證合同訴訟中債權(quán)人才能享有的訴訟權(quán)利提前實現(xiàn)，這種提前實現(xiàn)也是以保證人財產(chǎn)使用的受影響為代價的。至于顧慮“債權(quán)人對一般保證人因保證期間的屆滿而喪失”則顯不成其為理由，因為《擔(dān)保法》第二十五條第二款已規(guī)定 “在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”，只要債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，就不存在因為主合同先訴的時間長短而導(dǎo)致債權(quán)人對保證人保證權(quán)利的喪失；至于訴訟成本的加大是兩個訴的必然，是債權(quán)人與保證人設(shè)定一般保證時應(yīng)當預(yù)知和決定承受的結(jié)果，不能因訴訟便民原則而侵犯當事人的意思自治這一民法基本準則。

　　（六）關(guān)于第三人提供物的擔(dān)保時保證人抗辯權(quán)的行使

　　《擔(dān)保法》第二十八條就對同一債權(quán)上存在人保和物保時，確定“保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任”，這就是保證人物保優(yōu)先抗辯權(quán)的原則體現(xiàn)。但同時該條規(guī)定卻沒有考慮物的擔(dān)保由誰提供？是債務(wù)人自己還是第三人？故此，最高人民法院《解釋》第三十八條第一款規(guī)定“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當分擔(dān)的份額”。該條解釋明確了：其一，當人保與物保并存時，如果物保是由第三人而不是債務(wù)人提供的，則不存在保證人物保優(yōu)先抗辯權(quán)的行使，債權(quán)人對債務(wù)清償有選擇權(quán)；其二，提供物保的第三人實質(zhì)是一種物上保證人，與保證人處于平等地位，屬于對債的共同擔(dān)保，因此，擔(dān)保范圍沒有約定或約定不明情況下，先承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當分擔(dān)的份額。這一解釋實質(zhì)是對《擔(dān)保法》第二十八條的限制解釋，但這一限制確實是有必要的，防止物保優(yōu)先抗辯權(quán)濫用，也維護了提供物保的第三人與保證人之間的權(quán)益平衡，防止債權(quán)人不當免除某一擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任而損害其他擔(dān)保人的利益。

　　但是，最高人民法院《解釋》對“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)?！钡摹稉?dān)保法》規(guī)定分清了物的擔(dān)保由債務(wù)人及由第三人提供之后，也存在一個致命問題：在沒有明確保證是一般保證還是連帶保證的情況下，將保證人不論一般保證人還是連帶保證人均與物上保證人視為平等地位。對此，筆者認為不妥。因為就一般保證人而言，享有先訴抗辯權(quán)，在主債務(wù)存在擔(dān)保物權(quán)，而這種擔(dān)保物權(quán)屬于債權(quán)人、債權(quán)人可以處分卻不處分的情況下，要求一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任，顯然有違法的精神。

　　三 構(gòu)建和完善我國的保證人抗辯權(quán)法律制度

　　（一）充分認識和認真看待保證人抗辯權(quán)制度對保證制度的重要意義

　　債的保證與其他債的擔(dān)保形式如抵押、質(zhì)押、留置、定金等各自以不同的擔(dān)保形式出現(xiàn)，保證屬于人的擔(dān)保，具有債權(quán)的效力，而物的擔(dān)保，具有物權(quán)效力，是法律認可的排它的絕對權(quán)，兩相比較，保證存在著債權(quán)人債權(quán)落空的風(fēng)險，不如其他擔(dān)保形式，但同時保證也有著自己鮮明的優(yōu)越性，表現(xiàn)在：

　?。?）保證由第三人提供，使債權(quán)人的債務(wù)清償主體及可清償財產(chǎn)范圍擴大；（2）保證成立的手續(xù)簡便，取決于當事人的意思表示一致；而物的擔(dān)保要求相應(yīng)登記，否則不發(fā)生物權(quán)效力。顯然，保證的使用，有利于主合同關(guān)系的迅速形成，有利于社會經(jīng)濟活動的加速；（3）保證建立在當事人合意基礎(chǔ)上，不需要登記，幾乎無成本；而其他擔(dān)保形式如抵押、質(zhì)押必須登記并交納相應(yīng)費用，設(shè)定擔(dān)保的成本大。（4）保證為信用擔(dān)保；不影響保證人對其財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分；而物的擔(dān)保中，質(zhì)押物不能使用和收益，抵押的成立也使抵押物的使用受到限制，如不能作為融資工具、不能處分。顯然，保證的采用，有利于社會資源的充分利用。（5）就個案來說，保證建立于人的信用基礎(chǔ)上，不具有其他擔(dān)保形式帶來的物的支配權(quán)的法律效力，保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險幾率大；但就整個社會而言，社會的經(jīng)濟活動應(yīng)當建立在信用經(jīng)濟、法制經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，因而保證制度的完善更有利于信用體系的建立；

　　鑒于上述保證成立的手續(xù)簡便、成本低廉、對社會資源的充分利用和信用體系建立的鮮明優(yōu)越性，源自羅馬法就已初具雛形的保證制度[11]歷經(jīng)兩千余年歷史滄桑之漫長演進，不僅古老而且至今仍有著強大的生命力，“呈現(xiàn)出嶄新的面貌，被稱為民法中最為活躍的部門之一[12]”。使保證制度這種古老的債的擔(dān)保方式至今仍保有強大生命力的關(guān)鍵，一定是因為這種制度的設(shè)立和架構(gòu)上，能夠平衡不同當事人利益之保護，能夠謀取最大多數(shù)人之最大幸福。保證的目的旨在保護債權(quán)人利益，但保護債權(quán)人利益不能以損害其他當事人利益為代價，否則就是惡法和不可能具有生命力。保證人的抗辯權(quán)，就是在債的保證制度中，起到平衡不同民事主體利益作用。必須充分認識到，一個單一主體、單一內(nèi)容的法律關(guān)系是不可能形成的，沒有保證人抗辯權(quán)的存在，就沒有保證制度的存在。無論是立法者還是司法審判人員，在其立法以及司法審判實踐中，都必須站在維護保證制度的公義性、促進社會經(jīng)濟持續(xù)有序發(fā)展的高度看待保證人抗辯權(quán)。

　?。ǘ┘涌炜茖W(xué)系統(tǒng)和全面且有聯(lián)系的保證立法活動

　　保證人抗辯權(quán)是保證制度的一部分，而我國的保證制度因歷史原因，雖經(jīng)改革開放后二十多年努力，至今還存在眾多問題，表現(xiàn)在：

　?。?）我國的擔(dān)保法律制度建設(shè)嚴重滯后于我國經(jīng)濟發(fā)展的速度?！稉?dān)保法》頒布前相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定的債的擔(dān)保非常原則，未能形成完整的體系，且互相沖突?！稉?dān)保法》頒布后，由于商品經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜，且沒有物權(quán)法作基礎(chǔ)，司法審判實務(wù)操作中適用法律存在諸多困惑，法律不如司法解釋的狀況客觀上雖然有利于實務(wù)操作，但理念上實在是中國式法制建設(shè)之恥。

　?。?）擔(dān)保法律制度建設(shè)的架構(gòu)極不合理，不論保證或者物的擔(dān)保等，均籠統(tǒng)地以《擔(dān)保法》來調(diào)整，顯然不具有科學(xué)性，物的擔(dān)保所產(chǎn)生的是物權(quán)效力，應(yīng)當在物權(quán)法中予以調(diào)整，因此，從法律架構(gòu)上來說，未來的《民法典》應(yīng)當加快立法速度，應(yīng)當通過《民法典》債權(quán)法編、物權(quán)法編的構(gòu)建，使保證以及物的擔(dān)保分屬不同法律部門調(diào)整，進而使保證法律制度的建設(shè)進入專門化和系統(tǒng)化的過程。

　　（3）保證法律制度只能是針對債的擔(dān)保的受債權(quán)法調(diào)整的一種制度，現(xiàn)有保證中的諸如“監(jiān)督專款專用”、“注冊資金”的保證等不能魚目混珠，借口中國特色的結(jié)果，將會從法律基礎(chǔ)上動搖我國的保證制度建設(shè)。

　　保證人抗辯權(quán)，作為制度，是保證法律制度的一個重要組成部分；作為權(quán)利，體現(xiàn)在保證合同簽訂、履行的各個環(huán)節(jié)。因此，作為與債權(quán)人權(quán)利相對應(yīng)的保證人權(quán)利，應(yīng)當在保證關(guān)系包括主合同關(guān)系的訂立、變更、解除、履行等各個方面均得到對等體現(xiàn)。這些體現(xiàn)就涉及到本文所提出的各個不同的抗辯權(quán)均應(yīng)在法律上得到體現(xiàn)和切實保障。

　?。ㄈ┍仨毨卫螛淞?quán)利義務(wù)對等的民法基本觀念：

　　民法的核心是權(quán)利，但同時“沒有無義務(wù)的權(quán)利、也沒有無權(quán)利的義務(wù)[13]”，當事人的平等地位以及當事人權(quán)利義務(wù)對等是民法的基本觀念，也是立法和司法審判實踐中應(yīng)當遵循的準則。在保證法律制度的建設(shè)以及保證合同糾紛的司法審判實踐中，基于保證合同屬于民事合同，就不能不正視保證人的各項權(quán)利包括抗辯權(quán)，而不能以任何借口無端剝奪。然而長期以來，囿于我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期國有成分居多的困苦現(xiàn)狀、囿于對保證合同單務(wù)性的極端片面理解，保證人抗辯權(quán)長期被忽略，不能得到應(yīng)有的重視。

　　如最高人民法院法[2002]144號“關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知”，該通知以“正確審理擔(dān)保法實施前的有關(guān)保證合同糾紛案件”的目的名義，規(guī)定“對于當事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主合同債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布之日起6個月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利。逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任”。這一通知事項，明顯違反了《擔(dān)保法》第二十五條、第二十六條有關(guān)保證期間的規(guī)定，明顯與最高人民法院《解釋》第三十二條有關(guān)“沒有約定”以及“視為約定不明”的保證期間的解釋矛盾，而且該通知本身只是一個“通知”形式，不屬于“法釋字”序列，本身就不應(yīng)當具有司法解釋的效力。然而該通知仍然被用于司法實踐，其產(chǎn)生的真實原因是鑒于商業(yè)銀行轉(zhuǎn)軌中大量爛帳被資產(chǎn)管理公司接受但卻已喪失訴訟時效的現(xiàn)狀，故明列一個訴訟日期“自2002年8月1日至2003年1月31日”為特定社會主體提供法律上的“咸魚翻生”機會。如此立法實質(zhì)是以犧牲保證人保證期間抗辯權(quán)為代價，來淪為特定利益集團的工具，必然是劣法、惡法，是對保證法律制度的嚴重破壞。如此短見的、功利性的立法思路不予消滅，則無從談起保證法律制度的建設(shè)和對保證人抗辯權(quán)的保護。

　　因此，筆者認為，構(gòu)建和完善我國的保證人抗辯權(quán)制度，除了思想上充分認識保證人抗辯權(quán)制度對保證法律制度的重要意義，行動上加快立法和科學(xué)立法之外，還必須在觀念上牢牢樹立和強化在保證法律制度中落實“權(quán)利義務(wù)對等”這一基本民法原則的法律意識，而當前的重中之重就是使這一意識在立法和司法審判實踐中的深入人心。一個沒有對等性的法律是不能成為民事法律的，使保證法律制度不斷完善和充分發(fā)揮對經(jīng)濟發(fā)展支持的良法作用，就必須充分考慮保證關(guān)系各方當事人的利益，而鑒于長期以來因為保證在履行給付中體現(xiàn)的單務(wù)性被錯誤和狹隘理解，已經(jīng)擴大到了保證人在保證合同中沒有任何權(quán)利的影響程度，強調(diào)保證人抗辯權(quán)、強調(diào)保證人權(quán)利保護有著當前極其需要的現(xiàn)實意義，并必將在長遠意義上促進我國保證法律制度建設(shè)。

　　[1]查士丁尼著（張啟泰譯）：《法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1993年版，第184頁。

　　[2]查士丁尼著（張啟泰譯）：《法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1993年版，第245頁。

　　[3] 見《擔(dān)保法》第二十條第二款。

　　[4]《擔(dān)保法》第二條：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)?！薄?/p>

　　[5]《解釋》第二十六條：“第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承擔(dān)補充賠償責(zé)任?！钡诙邨l：“保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”

　　[6]《解釋》第四十條“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理”。這里的“知道”或“應(yīng)當知道”對《擔(dān)保法》第三十條第一款第一項“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證”的“串通”情形予以擴大解釋。

　　[7]最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第六十八條

　　[8]李國光等著：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第423頁。

　　[9]周楠著：《羅馬法原論》 商務(wù)印書館 2002年版 第885頁。

　　[10] 見《擔(dān)保法》第十七條第二款。

　　[11]羅馬法中最早的保證是“允諾保證”，后又相繼出現(xiàn)了“誠意允諾保證”、“誠意負責(zé)保證”、“委任保證”、“簡約保證”等，見周楠著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2002年版，第881-890頁。

　　[12]梁慧星：《日本現(xiàn)代擔(dān)保法制及其對我國制定擔(dān)保法的啟示》，載《迎接WTO：梁慧星先生之主編域外法律制度研究集》（第二輯），國家行政學(xué)院出版社2000年版，第276頁。

　　[13] 馬克思著：《國際工人協(xié)會共同章程》，載自《馬克思恩格斯選集》（第二卷），人民出版社1972年版，第137頁。

安徽永信人律師事務(wù)所·鮑進