[摘　要]侵權行為法頂著過錯責任的“光環(huán)”走過了19世紀，20世紀則籠罩在“危機”之中。在21世紀，侵權行為法將發(fā)生以重構道德基礎、整合歸責體系、擴張適用領域、增強社會化功能為主要內(nèi)容的革命。
　　[關鍵詞]侵權行為法，道德基礎，歸責體系，過錯責任原則

　　一、20世紀侵權行為法回顧

　　無論是大陸法系的國家，還是英美法系的國家，侵權行為法都是一個極富挑戰(zhàn)性的法學領域。法律文化的不同，只能在發(fā)展的方式上影響它們，而絲毫不會改變它們在相同時代背景下所面臨問題的種類和性質(zhì)。工業(yè)社會背景下的工傷事故，任何一個國家的侵權行為法都不能繞過。在世界聯(lián)系頻繁、便捷的時期更是如此。因此，20世紀的侵權行為法，在主要問題上各國的做法都是相通的。

　　20世紀的侵權行為法是從19世紀的侵權行為法發(fā)展而來的，它從19世紀所繼承的內(nèi)容，最顯著的就是過錯責任原則。19世紀是過錯責任原則的成熟時期，《法國民法典》第1382條的規(guī)定將這一原則的發(fā)展推向了頂峰。此后，在一個世紀的進程中，都幾乎無人能超越這一原則的規(guī)定。由于這時另一重要的制度-契約制度也是在個人主義盛行的相同歷史背景下存在的，契約自由原則在剛剛完成“由身分到契約”的社會變遷中得到極度的彰顯，“合同必須遵守”的觀念深入人心，無論是過錯還是無過錯，對于承擔合同責任的人來說都是一樣的結果，無人去顧及當事人違約時的心態(tài)，侵權行為法也就成了過錯責任原則的主要適用領域了。這個時候的過錯責任，幾乎成了侵權責任的代名詞。人們只是在為了顧及民法責任原則的統(tǒng)一性時，才在分析違約責任過程中，加上過錯責任原則而已。為此，立法上還不得不在違約責任訴訟的程序上，增設一些證明違約方有過錯的規(guī)則。

　　過錯責任的盛行，有它賴以存在的基礎。19世紀，整個歐洲剛剛擺脫封建的羈絆，獲得自由發(fā)展的機會，社會推崇的是個人主義。在“人人生而平等”的哲學觀念下，每一個人都可以憑借自己的能力去追求自己的幸福，而不需要再依賴領主的恩賜了。但是，人人都無所顧忌地自由行為，就會人人都無法行為。在調(diào)整這種個人行為秩序時，侵權行為法就可大行其道。侵權行為法就規(guī)定那些損害他人行為自由的行為作為禁止的行為，禁止的方式就是承擔損害賠償?shù)呢熑?。對于將與刑法脫離作為其時代標志的侵權行為法，自然不能再采取刑法的懲罰方式來調(diào)整這些個人行為的秩序，只能是補償行為破壞的秩序。這個時候，財產(chǎn)是一種人格化了的因素，人的價值集中體現(xiàn)在其通過個人行為所能獲得的財產(chǎn)之上。而“人人平等”的觀念又不·允許剝奪他人的財產(chǎn)，那么，對于因自己的過錯而消極地剝奪他人財產(chǎn)的人，用他自己的財產(chǎn)來填補被其剝奪的他人財產(chǎn)，就是一種天經(jīng)地義的事了。于是，過錯責任原則在侵權行為法中取得了強大的道德支持。

　　過錯責任原則在倫理上有兩個方面的含義，一方面是個人的行為，即自己對自己的行為負責，他人的行為自己不予干涉。另一方面是個人的錯誤，自己對自己的錯誤負責。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求。到了20世紀，雖然在社會觀念上發(fā)生了很大的變化，社會的本位由個人主義發(fā)展到了團體主義，但并沒有改變社會由單個個體組成的性質(zhì)。與之伴生的過錯責任原則也就被20世紀的侵權行為法所保留了。從這個意義上說，在任何時候只要社會有單個的主體存在，侵權行為法的過錯責任原則就不會消失。

　　20世紀，社會在很多方面發(fā)生了變化。而變化了的社會現(xiàn)象在19世紀的侵權行為法中，又無法找到其相應的調(diào)整規(guī)范。于是，侵權行為法在保留19世紀侵權行為法的一些仍然有用的內(nèi)容之外，也發(fā)展了一些新的制度。

　　19世紀，整個社會的主流仍是農(nóng)業(yè)社會，而20世紀時已是工業(yè)社會的普遍化了。伴隨著工業(yè)社會的形成和發(fā)展，工傷事故的大量出現(xiàn)，無過錯責任因而產(chǎn)生。

　　無論方式怎樣地不同，但不同國家的無過錯責任均產(chǎn)生于工業(yè)事故之中，這是不可否認的事實。19世紀末期，隨著歐洲工業(yè)化的形成，大量的工傷事故不斷出現(xiàn)。根據(jù)過錯責任原則理論，受害人只有在證明雇主有過錯的情況下，才可能得到賠償。而舉證責任的復雜化和單個雇員力量的弱小，使得證明雇主過錯的愿望幾乎不可能實現(xiàn)，這就使得受害員工幾乎得不到賠償。同時，即使在僥幸證明了雇主有過錯的案件中，雇主還可以“混合過錯”、“風險自擔”、“同伴規(guī)則”等主張免責。當這種受害得不到賠償?shù)默F(xiàn)象越來越多的時候，就形成了一個普遍的社會問題。另一方面，人們逐漸認識到，無論工人怎樣謹慎，因長期連續(xù)工作，工傷事故的發(fā)生都是不可避免的。從單個的人來說，疏忽本身就是過錯，避免疏忽當然可以避免事故的發(fā)生，但卻是無法避免的。如果說要追究過錯的話，這種過錯也是整個人類的過錯，而不是單個勞工的過錯。按照過錯責任的道德基礎來理解，對過錯的譴責也應是譴責因存在天然缺陷而產(chǎn)生過錯的人，而不應譴責作為這種缺陷具體爆發(fā)點的單個人。這就是當時出現(xiàn)的所謂偏差（errors）理論。①從這點我們也可以看出，無過錯責任的產(chǎn)生，所包含的正義與過錯責任是相同的，只是表達的方式不同而已。過錯責任是譴責應受譴責的人，無過錯責任則是不譴責不應譴責的人。

　　如果繼續(xù)按照過錯責任原則的邏輯發(fā)展下去，受傷害的勞工得不到賠償，就得不到恢復勞動力的條件，社會整體的勞動力就會缺乏。另一方面，對于受害勞工來說，無論自己怎樣小心，傷害自己的事故總是無法避免，那么惟一避免傷害的方式就是不去工廠勞動了。顯然，這與社會發(fā)展的要求是不相符的。從社會自身角度來說，它要么就倒退，要么就要改變過錯責任制度的規(guī)范設計，使得受害勞工得到相應的賠償。在勞工自身的原因上，也產(chǎn)生同樣的要求。這時的人們發(fā)現(xiàn)，無論是經(jīng)濟上還是制度設計的傾斜性上，單個的勞工是無法與雇主對抗的。而不去工廠，對于喪失土地的勞工來說，就意味著坐以待斃。于是，勞工的聯(lián)合就產(chǎn)生了。一旦大多數(shù)勞工聯(lián)合起來罷工，生產(chǎn)就無法啟動，工廠就無法運轉。只是在這種背景之下，無過錯責任才得以產(chǎn)生。1896年法國的鍋爐爆炸案，首先突破了過錯責任原則的舉證要求。②在這起案件中，我們?nèi)绻で筘熑纬袚叩倪^錯的話，它與過錯責任案件并沒有什么兩樣，只是義務的分配發(fā)生了變化而已。在鍋爐爆炸案中，作為物的監(jiān)管者，雇主如果盡到了責任，鍋爐就不會發(fā)生爆炸，雖然這種責任是很難盡到的。因此，產(chǎn)生于工業(yè)事故中的無過錯責任，一開始就是與過錯交織在一起的。實質(zhì)問題沒有變，變的只是程序內(nèi)容而已。從終極性來說，它是社會對自己的過錯承擔責任的表現(xiàn)。但社會作為人類的共同體，在設計制度規(guī)范人類行為時，卻要直接規(guī)定自己的過錯責任，在倫理邏輯上無論如何也難以讓人接受。于是，法學家們就只有從社會中的單個主體上尋求解釋的依據(jù)來粉飾了。20世紀初法國學者約瑟朗德的“風險形成”說，③應該說是這一責任形式存在現(xiàn)象的比較理想的解釋。英美法中的認識也與此相通。認為在公平性方面，隱藏于“工業(yè)責任背后的基本觀念是，那些選擇從事商業(yè)活動并能從中獲利的人，應支付與這些活動有關的意外事故成本。”④

　　最初的工業(yè)責任的承擔，雇主還可以將它攤入產(chǎn)品成本中，對于工業(yè)生產(chǎn)的影響還不是很大。但隨著事故頻繁發(fā)生，責任承擔的普遍，責任量的增大，責任出現(xiàn)頻率在單個企業(yè)中的不平衡，就嚴重阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。有時一起事故，可能就足以使一個工廠倒閉，這顯然不是社會發(fā)展所期望的結果。于是，將單個企業(yè)的責任分攤到整個社會而不是企業(yè)內(nèi)部的責任保險制度出現(xiàn)了。這樣，雇主向保險人交納保險費，一旦出現(xiàn)工傷事故，就直接由保險人向受害勞工賠付，省卻了雇主的事故處理成本，減少了雇主的事故費用支出。雇主就可以集中精力和財力發(fā)展生產(chǎn)了。這種制度出現(xiàn)后逐漸盛行，并成為20世紀處理工業(yè)事故的主要方式。

　　工業(yè)事故責任保險制度的建立，解決的只是雇主與雇員在發(fā)生工傷時的責任承擔問題，而雇主與雇員以外的人的關系，并不包括在這種責任保險之中。在工廠之外，影響工廠運行的另一關系就是產(chǎn)品關系了。生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，由于存在缺陷而造成消費者人身或財產(chǎn)損失的責任，同勞工傷害一樣，最初也是在過錯責任統(tǒng)治下運行的。普通法在19世紀時期，產(chǎn)品的制造者對最終消費者起初是沒有任何責任的，因為他對消費者不承擔任何的義務，除非消費者直接從生產(chǎn)者那里購買商品。⑤這種狀況下的消費者也是很難最終獲得賠償?shù)?。為了改變這種狀況，普通法撕開了產(chǎn)品制造者與消費者之間層層中介的契約關系而直接分配一種注意的義務給制造者，這種制造產(chǎn)品的無缺陷義務使得產(chǎn)品責任事故一旦出現(xiàn)，就說明產(chǎn)品制造者違反了應注意義務而應承擔賠償責任。普通法中的嚴格責任，是產(chǎn)生于產(chǎn)品責任領域的。之所以稱為嚴格責任就是因為法律強加于責任人身上的法定義務嚴格，責任的承擔是由于義務的違反，而不是無過錯。在這點上，普通法中的嚴格責任與大陸法中的無過錯責任是不同的。

　　嚴格責任之下的產(chǎn)品責任給企業(yè)主很大的經(jīng)濟壓力，有時甚至是致命的，中小企業(yè)會因一、二次產(chǎn)品責任的承擔而倒閉。對于消費者來說，面對一個倒閉的企業(yè)，再大數(shù)額的賠償判決都只能是一紙空文。消費者也不希望企業(yè)倒閉。產(chǎn)品責任保險制度的建立，就可以將這種損失分攤于全社會之中而不是單個的受害者，又可將保險費分攤于制造者、銷售者之間。責任保險制度的出現(xiàn)，挽救了工廠，挽救了企業(yè)，挽救了消費者、勞工，但卻在處理這些問題的領域內(nèi)，敲響了侵權行為法的喪鐘。責任保險的最初目的是解決因侵權行為法而產(chǎn)生但侵權行為法卻不能解決的社會問題，但保險制度設計時無意中所具有的特點，卻成為埋葬侵權行為法的沃土。保險理賠的迅速性、舉證責任的簡單性、補償功能的明顯性，都恰恰切中了過錯責任原則下的侵權行為法存在的時弊。在這些責任保險所覆蓋的領域內(nèi)，過錯責任的侵權行為法不是不能解決，而是解決起來要花費很多的時間和金錢，通過復雜的舉證程序，忍受乏味的訴訟煎熬。受害人在得到賠償判決時已是筋疲力盡了。在這種情況下，人們自然選擇了保險賠償而舍去侵權之訴，侵權行為法在這些事故領域中逐漸失去了自己的領域。于是乎，引進這些制度的法學家們回過頭來，只有大聲驚呼“侵權行為法危機”了，⑥有的甚至悲哀地發(fā)出：“侵權行為法還有未來嗎？”⑦的疑問。如果說19世紀的侵權行為法是頂著過錯責任的“光環(huán)”的話，那·么，20世紀的侵權行為法可以說是在“危機”籠罩下走過來的。

　　所謂的侵權行為法危機，指的是20世紀70年代開始出現(xiàn)的侵權行為法的部分領域被其他制度所替代的現(xiàn)象。主要是一些意外事故領域，諸如工傷、交通事故、產(chǎn)品責任和異常危險事故。責任保險從工傷領域的興起，逐步滲透到交通事故、產(chǎn)品責任及一些異常危險的事故領域。此后發(fā)展起來的各種各樣的事故補償計劃構成了20世紀社會保險制度的主要內(nèi)容。而福利國家的目標，又促成了社會保障制度的建立。工傷、疾病、失業(yè)、生育、年老，幾乎都能在社會保障體系之下獲得相應的補償。侵權行為法的傳統(tǒng)領域被逐漸侵蝕而范圍不斷地縮小。在這些事故領域中，侵權行為法的作用已被責任保險和社會保障的存在所掩蓋。而在一些新的需要侵權行為法的領域，像種族歧視、家庭暴力、環(huán)境污染等領域，侵權行為法卻又不能很好地發(fā)揮其應有的作用。⑧

　　產(chǎn)生于工業(yè)事故的無過錯責任，直接導致了責任保險的產(chǎn)生，而責任保險產(chǎn)生之后，人們都選擇了責任保險機制而非無過錯責任機制。因此，導致侵權行為法危機的直接原因，是責任保險的出現(xiàn)，而不是無過錯責任的發(fā)展。在存在責任保險的領域中，即使侵權行為法適用的是過錯責任原則，受害人也愿意選擇保險而非侵權。這就告訴我們，侵權行為法在失去的領地內(nèi)，不是如何調(diào)整自己的機制去適應責任保險和社會保障，將失去的領地奪回來，而是應不顧這些替代機制的存在，按自己本身的規(guī)律穩(wěn)定地發(fā)展。否則，一旦喪失自身的特性，那才會出現(xiàn)真正的危機，甚至消亡。

　　工業(yè)事故的不斷增多催生了無過錯責任，無過錯責任的適用解決了雇主和雇員的矛盾，卻給雇主增加了矛盾，樹立了消滅自己的敵人。責任保險的產(chǎn)生，為雇主的生存進而是工業(yè)的生存和發(fā)展找到了手段，卻在另一方面帶來了新的社會問題。通過保險免除了滅門責任之憂的雇主可以大膽地發(fā)展生產(chǎn)了，工廠可以多建，產(chǎn)品可以多出，人員可以增多。但工業(yè)的繁榮，必然伴隨著資源的大量消耗、廢氣廢水的大量排放，污染了周圍的環(huán)境。被污染的地里長不出莊稼，被污染的塘里魚死了，污染甚至會滲到地下，讓原來飲用的井水變成了臭水……最初的環(huán)境污染造成的損害，受害人要得到賠償，也需證明污染的制造者存在過錯。在簡單、明顯的因果鏈中，這種證明雖然十分困難，但還是可以進行的。一家工廠的廢水倒進一個魚塘里，魚死了。工廠的廠主肯定有過錯，工廠應對死魚事件承擔責任。但是，當幾家工廠的廢水都倒進了魚塘里的時候，魚死到底是哪家工廠的廢水造成的呢？幾個工廠的廢水滲透到地下水里，井水受污染，長期飲用的人生病死亡，到底是什么原因造成死亡的？這些情況，在不能證明工廠的過錯的情況下，受害人是得不到賠償?shù)?。隨著工業(yè)化程度的提高，環(huán)境污染致害的范圍越來越大，受害人得不到補償?shù)默F(xiàn)象越來越普遍，這又形成了一個新的社會問題。解決這個問題就要求侵權行為法適用無過錯責任。

　　在雇主責任被責任保險所取代、工傷賠償為勞工補償所代替的情況下，在雇主與雇員之間的責任領域的侵權行為法，已幾無適用的需求了。然而，在雇員與第三方雇主的關系上，新的替代機制卻難以覆蓋事件的救濟，這就是產(chǎn)品制造缺陷的責任。產(chǎn)品制造缺陷責任是侵權行為法喪失對工傷事故的領地之后，在工業(yè)社會領域里發(fā)展起來的一個小而新的領域，普通法的侵權行為法在這一新的領域內(nèi)，始終適用的是過錯責任原則。而這一責任領域在20世紀末期已變成一個十分活躍的領域。它的范圍不斷擴大，它的責任不斷嚴格，它的實踐不斷增強。甚至于已經(jīng)成為普通法超過大陸法的一個標志性領域。美國侵權行為法重述在1964年版的第二次重述時，只為其設計了兩個條文：402A、402B，但在短短的30多年里，僅就其中的第402A·條就被美國法庭反復引用了3000多次。⑨

　　汽車的使用是20世紀的一個重大的社會變化，而汽車的廣泛使用引發(fā)的汽車事故也成為20世紀的事故中最為頻繁的一種。侵權行為法最初在處理汽車事故的時候，也是適用過錯責任原則的，只是事故的頻繁使其過渡到無過錯責任。由于汽車事故造成損害的賠償奉行的是所有權主義，法國最初的汽車保有者責任同樣使車主無力負擔。很快地，在汽車事故責任領域中，保險制度被引入，而且絕大部分都是強制保險。然而，由于保險賠償?shù)南揞~性以及可能存在有的車主不投保，使得汽車事故的受害人往往得不到很好的補償。出于對受害人的保護，各國都創(chuàng)立了關于汽車事故的救濟機制。法國1985年制定了《改善交通事故受害者處境法》。⑩新西蘭甚至在1972年通過了《意外事故補償法》（TheAccidentCompensationAct）， 對汽車事故受害人實行全面保護。無論事故的原因，也不管當事人的過錯，不論是發(fā)生在何時何地，只要出現(xiàn)事故，受害人均可按照法定程序申領補償。這一計劃后來被英國的研究機構所效仿，1978年，皮爾森委員會提出了一個全面的交通事故補償計劃，即著名的皮爾森報告（thePear sonReport）， 意圖全面廢除侵權行為法，只是后來沒有被采用。但這至少說明，汽車事故領域的救濟機制的發(fā)展，是對侵權行為法沖擊最大的一個領域。

　　至此我們可以看到，20世紀的侵權行為法，是在制造危機、面對危機和沖破危機的氛圍中走過來的。世紀初由于對無過錯責任的發(fā)展和推廣，為危機的產(chǎn)生打下基礎；世紀中期隨著危機根源的全面爆發(fā)而喪失了許多領地；世紀末應對危機的同時，適應社會新發(fā)展而深化了已有的領域，開辟了一些新的領域。正如美國學者斯太芬所說的那樣，20世紀的侵權行為法在接過19世紀侵權法的有用規(guī)則和制度的同時，也接過了它的阻礙侵權行為法發(fā)展的因素。 這里的阻礙性因素，可理解為訴訟中舉證的困難、訴訟成本的巨大、制度功能的缺失問題。

　　二、21世紀侵權行為法面臨的問題

　　人類社會的發(fā)展表明，是秩序創(chuàng)造了法律，而不是法律創(chuàng)造了秩序。侵權行為法的發(fā)展也是這樣。在社會的秩序出現(xiàn)變動之前，任何對侵權行為法未來發(fā)展的預測都是徒勞的。我們不能預測到21世紀末的時候侵權行為法將會是怎樣的一個狀況，正如在20世紀初許多學者預測侵權行為法將以工業(yè)責任為中心發(fā)展而遭到失敗一樣。但是，對于20世紀侵權行為法沒有解決的問題，20世紀沒有受到?jīng)_擊的侵權行為法制度，20世紀侵權行為法拓展的空間，21世紀初的侵權行為法是無法將它們割離的。以此為基礎，我們可以找出一些即使不能延續(xù)整個世紀但至少是現(xiàn)在需要解決的問題。

　　20世紀的侵權行為法是在一片危機聲中走過來的。即使到了世紀末，危機是否渡過的問題仍沒有解決。如果侵權行為法真如20世紀時一些學者所說的那樣，侵權行為法在走向衰落甚至于走向死亡，那么21世紀的侵權行為法要做的只能是“善后”，而無需談論什么“革命”。

　　1、危機的實質(zhì)侵權行為法在21世紀是不會消亡的。侵權行為法從產(chǎn)生到現(xiàn)在，已經(jīng)建立了自己完整的體系、龐大的制度群、廣泛的領域。危機產(chǎn)生于責任保險的確立、社會保障機制的推廣。可是，責任保險也只是在一部分事故領域內(nèi)存在，社會保障機制主要是針對人身領域。即使所有的事故領域都交由責任保險來救濟，所有的人身問題都交由社會保險來替代，侵權行為法仍然還留有財產(chǎn)損害和權利損害的大片領地。況且，所有這些對侵權行為法構成沖擊的機制，都要以侵權行為法為后盾。沒有侵權行為法，這些機制的實施就無法得到保障。像在汽車事故領域·內(nèi)，雖然大部分國家對汽車都采強制保險的態(tài)度，但仍有國家實行自愿保險，沒有投保的車主仍舊存在。在沒有投保的汽車造成事故時，什么樣的機制能補償受害人的損失？還只有侵權行為法。在社會保險的領域中，在沒有支付保險賠償?shù)那闆r下，受害人根據(jù)什么來主張權利？也還只能是侵權行為法。何況，保險制度的實踐已表明，有些制度正走向它的反面。保險的功能是損失分攤，將事故損害分攤于全社會，減少單個主體的負擔，保障主體的生存，進而保證社會的發(fā)展，這是事故領域的保險制度存在的理由和目的。然而，在一些福利國家中，且不說將個人的過錯讓社會中沒有過錯的人分擔的公平性何在，就是保障制度實施的效果本身的合理性就值得懷疑。不工作的人可以從國家保障基金中領到足以保證其生活的補償，工作的人的大部分收入是用來支付那些不工作的人的費用，這種機制就變成十足的獎懶罰勤了。這必然會挫傷工作者的積極性，最終限制社會生產(chǎn)力的發(fā)展，限制社會的發(fā)展。這跟沒有實施社會保障制度又有什么兩樣呢？甚至會更糟！

　　人們在談到侵權行為法衰落的時候，常常津津樂道于“侵權行為法功能的失敗”，認為補償、抑制的主要功能在現(xiàn)行的侵權行為法制度中都不能實現(xiàn)或不能很好地實現(xiàn)。 這是一種誤解，是把搶占了侵權行為法領地的替代機制的缺陷強加到了侵權行為法身上。人們在論述侵權行為法補償功能的失敗時常說：“補了不該補的人，該補的人不補。” 其實，這不是侵權行為法機制的補償，而替代它的機制進行的補償。抑制功能的失敗也有同樣的錯誤。

　　侵權行為法的抑制功能，是通過對不法行為人施以責任，從而警示其他潛在的不法行為人，達到阻止他們從事不法行為的目的。不法行為人被施以侵權行為責任，其他人就會擔心承受相同的責任而改變行為的方向，被施以責任的行為人也不敢再進行相同的行為了。可見，這種功能的實現(xiàn)是建立在行為人懼怕的心理基礎之上的，而懼怕心理卻要通過道德機制而取得懼怕的正當性，抑制才是正義的。這種正當性實質(zhì)就是行為在道德上的應受譴責性。顯然，過錯責任原則最能符合這一要求。過錯責任懲罰的是行為人的過錯，過錯本身就是一種道德上的譴責，正因如此，過錯責任原則才會具有如此強大的生命力。無過錯責任也基本能夠實現(xiàn)抑制的目的。無過錯責任并不是行為人沒有過錯也要承擔責任，而是在確定責任承擔時無需證明行為人的過錯。在無過錯責任的場合，總能夠找到行為人存在的過錯，只是在過錯標準的確定上，它比過錯責任原則中的要求嚴格而已。英美法系將這種責任稱之為嚴格責任是有其正當合理性的。無過錯責任主要存在于一些難以預料的事故場合，但只要行為人盡了嚴格的應注意義務，很多事故的發(fā)生是可以避免的。因此，通過對民事責任的承擔，就可以促使行為人盡最大的注意，從而減少事故的發(fā)生。而注意義務的程度，是可以根據(jù)社會發(fā)展的程度而增加的，20世紀普通法的發(fā)展，就可說明這一問題。許多原來沒有的注意義務，在世紀末時確立了?，F(xiàn)代美國的法律，要求汽車制造商負擔一項汽車碰撞安全試驗的義務；要求醫(yī)生在診療過程中負擔一項向病人充分提示用藥或不用藥存在的風險的義務；要求商店負擔一項保護顧客免受刑事犯罪襲擊的義務。這些義務在20世紀初期人們根本就不可能想象得到。




　　導致抑制目標落空的制度是責任保險制度。在損害事故發(fā)生時，受害人直接向保險人求償，賠償是由保險人支付的。對于事故的投保人來說，反正已經(jīng)投保，事故發(fā)生有保險人賠付，他沒有必要去花費事故的思考成本，也沒有必要采取預防事故發(fā)生的措施，事故的發(fā)生就不能得到任何的抑制。而對保險人來說，保險事故出現(xiàn)，他進行理賠是一種正常的業(yè)務活動，根本就不需要、也不存在心理上的因素，所謂的道德上的可譴責性也就無從在保險人身上寄生。通過這種制度去抑制不法行為或減少事故的發(fā)生都是不可能的，保險本身就不存在抑制的功能。·這就是所謂抑制功能的喪失。把這種喪失的現(xiàn)象算作侵權行為法的責任，是一種誤解。

　　領地的喪失、功能的衰退只是危機出現(xiàn)的表層原因，而侵權行為法合理存在的道德基礎一旦喪失，那才是釜底抽薪，才是真正的危機。

　　傳統(tǒng)侵權行為法是以填補損害為目的的，通過填補損害，實現(xiàn)制度的正義，這就是亞里士多德的校正正義。校正正義是以個人主義為基礎的，在個人主義的觀念下，任何人都要對自己的不正義行為承擔責任，使被偏離的正義得到校正。在個人主義觀念下的個人責任就成為校正正義的必然要求了。而個人責任是以過錯責任為基礎的，過錯責任體現(xiàn)了校正正義。

　　然而，在過錯責任原則下，通過承擔損害賠償責任，對于受害人而言，被扭曲的正義得到了校正，而對于責任人而言，承擔責任一旦引起責任人生存危機，就是一種更大的不正義。另一方面，對于那些雖盡最大的注意仍不免要發(fā)生的事故，對其施加過錯，實際上是將人類的過錯加到單個主體的身上，從一般觀念來說，這是不公正的，因而也不具正義性。工業(yè)事故中過錯責任的退出，實質(zhì)上就是正義性的道德要求的必然結果。因為在這一場合中，沒有扭曲的正義需要校正，而只有新的正義需要分配。嚴格責任的產(chǎn)生實質(zhì)上就是分配正義的體現(xiàn)。因為每一個人都不應獨自承受自然降臨的不正義，讓受害人承擔，對于人類這一共同體來說是不正義的。嚴格責任就可以通過損失的內(nèi)化（internalize），再通過責任保險而將需要存在的正義分配于投保人的團體之間，從而實現(xiàn)分配正義。當然，這又將引發(fā)一個新的正義判斷問題，這就是，損失內(nèi)化的正義性，為什么要將不可避免的損失內(nèi)化到某一單個的投保人身上，而不是直接地分攤于全社會呢？如此推論，無論如何也是推不完的。但侵權行為法要避免衰亡，就得尋找出自己正義性的道德基礎，這是21世紀侵權行為法的首要使命。

　　2.過錯責任的整合將侵權行為法現(xiàn)有的歸責體系，整合成一個全新的過錯責任原則體系，以消除侵權行為法內(nèi)部的不和諧，非常必要。

　　過錯責任原則是侵權行為法的一個永恒的原則，它的天然的合理性、渾厚的道德基礎、強大的包容性，都使得它能被廣泛接受而不衰。侵權行為法中任何新制度的創(chuàng)立，最終都要依附于過錯責任原則或是從中吸取合理的成分。過錯責任，這不是人類的發(fā)明，而是人類的發(fā)現(xiàn)，它是自然依存于人的行為之上的一條亙古不變的規(guī)律。以過錯為責任承擔的依據(jù)，符合自然法原則。

　　然而，即使是自然規(guī)律，在不同場合的具體表現(xiàn)也是不同的。侵權行為法在20世紀的發(fā)展并沒有認識到這點，而是將變化了的具體現(xiàn)象當成了與過錯責任依存基礎不同的現(xiàn)象，在諸如工業(yè)事故領域中，啟用一個自身都矛盾重重的概念-無過錯責任。一方面處處要申明，所謂的無過錯責任并不是沒有過錯，而是不考慮過錯， 另一方面在立法時，卻又常常把非過錯性的事件作為免責的原因。

　　在英美法中，無過錯責任被稱為嚴格責任（strictliability）。這個概念的適用是十分精確的，它可以表明責任的施加仍是基于行為人違反義務，只不過對行為人的義務比一般情況下的標準要嚴格而已。這樣，嚴格責任就可以包含過錯責任的思想，遵循過錯責任的規(guī)律，承襲過錯責任的功能，實現(xiàn)過錯責任的目的。需要做的只是將過錯的標準提高，這種提高，通過過錯責任內(nèi)部構造的改造就可完成。

　　無過錯責任在德國稱“危險責任”，指的是在異常危險的場合中造成損害的責任承擔的確定。這個提法相對于無過錯這種自相矛盾的提法自然要好得多，而且還可以直接從名稱上看·出責任存在的領域。只是，何謂危險物很難確定，這就給實際操作增添了困難。一臺變壓器在沒有接上電源時是不存在任何危險的，一旦接上高壓電時，就成為高度危險的物品了。

　　綜觀各國無過錯責任的適用，幾乎都是存在于事故損害的場合中。而所有適用無過錯責任的領域中的事故，又都是人力可以認識到危險的事故。人力無法認識到的危險事故即使發(fā)生了，也不存在責任承擔的問題。還沒有聽說過隕石降落地球的損害賠償案件的發(fā)生。而人們能夠認識到的危險，就可以采取相關措施阻止、預防危險事故的發(fā)生，或者是避開危險事故，這也就為設定義務提供了可能。這時，對于義務的違反就是過錯了。對于人們確實無法避免的事故，那是自然給人類帶來的事故，這就不是法律責任所能解決的了。因此，21世紀的侵權行為法，應努力整合侵權責任的歸責體系，使整合之后的過錯責任能容納所有的責任類型。

　　三、21世紀侵權行為法的擴張

　　20世紀的侵權行為法，在應對危機侵襲的同時，也接納了一些新領域的問題。只是這些問題在尋求侵權行為法的解決時，因侵權行為法無暇顧及而被冷落了。這些問題主要有：人權的私法救濟、經(jīng)濟侵權、環(huán)境侵權、家庭暴力、權利濫用、超常事故等。新的世紀來到后，侵權行為法應認真對待它們了。

　　1.人權的私法救濟人權本來是公法意義上的權利，即公權利，其設立的目的是用以保護個人權利免受公共權力的過分干預，其救濟的手段是規(guī)定權力行為歸于無效。按照《人權與基本自由的歐洲公約》和《公民權利和政治權利國際公約》（ICCPR）的規(guī)定，需要保護的人權主要有：生存權、自由權、人身安全權；不受折磨、不受非人道的殘酷的或有損人格的待遇和處罰的權利；不受他人奴役的權利；由獨立的法院或特別法庭公平審判的權利；不受刑罰溯及既往追究的權利；隱私權、通訊權、家庭和婚姻權；思想自由、良心自由及信仰自由權；表達自由、集會自由及結社自由；免于死刑的權利；遷徙及定居自由權；保護外國人不受驅逐；支持自由選舉；少數(shù)民族的權利。在這些林林總總的權利中，可以把它們基本分成公民權與政治權。其中的許多權利是與民事權利交叉的，在民法中已有規(guī)定的保護機制，像生存權、自由權等，民法通過規(guī)定公民的生命權不得侵犯，侵害生命權要承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑芜@種方式來保護。有些權利是不相同的，在民事權利中沒有相對應的權利，如政治權。

　　人權需要侵權行為法的保護，是基于兩個方面的原因而產(chǎn)生的。一方面是由于侵權行為法的不斷擴張，使對抗政府獲得救濟成為可能，比如在行政侵權案件中也開始有損害賠償形式的實施。另一方面，人權法理論也在不斷地擴張，以實現(xiàn)個人不受非政府權力活動的侵犯。而人權保護的機制主要是通過一些國際條約的規(guī)定來實現(xiàn)的，國際條約在變?yōu)閲鴥?nèi)法的一部分之前，各國法院都很難適用，這就使得人權的法律保護往往流于形式而無法實質(zhì)性地實施。

　　人權的私法保護對于侵權行為法來說是有極大可能性的。20世紀侵權行為法的發(fā)展有一個顯著的特點，就是不斷增強對人身權利的保護。這表現(xiàn)在：（1）各國普遍建立了精神損害賠償制度。在大陸法系國家中，法典沒有規(guī)定精神損害賠償?shù)?，也通過判例建立了精神損害賠償制度，像法國自1833年開始，就用判例確立了精神損害賠償。法典規(guī)定限定賠償?shù)膰遥餐ㄟ^司法實踐擴大了精神損害賠償適用的范圍，像德國，法院在審判中通過對憲法條款的解釋確立了一般人格權理論，對人身權進行更為全面的保護。 而普通法國家，甚至于已發(fā)展到違約損害的精神損害賠償了。（2）擴大了人身權利的范圍。最典型的是隱私權在美國的確立。（3）增加了損害賠償?shù)臄?shù)額。（4）確立了懲罰性賠償制度。按照大陸法系的觀點，由于民事主體是平等的，任何人都無權懲罰對方，侵權行為法中的損害賠償，也只允許填補受害人所遭受的全部損失。這種機制之下，在許多案件之中，由于賠償數(shù)額過低，常常對不法行為人起不到應有的抑制不法行為再度發(fā)生的作用。基于此，在英美法系國家中，就確立了懲罰性賠償制度，對那些惡意侵權的人施以懲罰性損害賠償。

　　當然，這些只是為侵權行為法保護人權提供了可能，但對人權的保護顯然會有新的要求，21世紀的侵權行為法應該認真地應對。

　　2.環(huán)境侵權

　　環(huán)境問題在20世紀已是一個突出的社會問題，在21世紀仍是一個重大的社會問題。環(huán)境污染、臭氧層的破壞、全球氣候的變暖、資源短缺……每一個要素的惡化都足以使人類毀滅。這是公共侵擾的問題。侵權行為法在面對這些問題的時候，如果還以私人侵擾的方式作為解決的手段，顯然是無濟于事的。20世紀的侵權行為法在處理與環(huán)境有關的問題時，顯然只是以現(xiàn)存的制度處理一些私人侵擾的問題，而對大的公共侵擾顯得束手無策。這一方面已確立了特別環(huán)境法及各種特殊的行政補償機制。21世紀的侵權行為法如果不調(diào)整其制度，把這些特別環(huán)境法納入其范圍中（或至少能與這些機制相協(xié)調(diào)），那么它將再度喪失有關環(huán)境問題的領地?！‘斎?，侵權行為法在處理重大公共侵擾問題時，得進行自我功能性擴張。這種擴張不僅要求擴張到私法以外的公法，還應擴張到國內(nèi)法以外的國際法。因為像臭氧層的破壞，不僅單靠少部分人的力量無法解決，就是單靠一國或幾國的力量都無法解決，它需要的是全人類的共同努力。這些情況似乎與侵權行為法無關，其實不然。任何國際合作最終都要落實為國內(nèi)的措施，對人類生存環(huán)境的破壞影響到每一個人的利益。當我們把整個人類看成是一個共同體時，在這個共同體內(nèi)為什么不能有侵權行為法的存在呢？果真如此，則國家也就成為這個共同體中的一分子了。當某一國家對人類環(huán)境進行大肆破壞的時候，為什么不能通過侵權行為法阻止這種破壞行為的發(fā)生呢？

　　3.特別巨大的危險活動

　　意外事故始終是侵權行為法調(diào)整的核心領域，因為故意的侵權行為的首選調(diào)節(jié)機制是刑法，刑法的存在分流了絕大部分的內(nèi)容，留給侵權行為法的只是刑法沒有解決的問題了。像故意傷害，事實問題可以借助刑法的認定，侵權行為法就只要解決賠償部分而已。但是，意外事故卻不同，直接調(diào)整這一問題的就是侵權行為法。

　　意外事故常常是和危險源聯(lián)系在一起的，即由危險源所引發(fā)的災害性事故。意外事故可以分為一般危險事故、高度危險事故和巨大危險事故。危險可以解釋為對人身和財產(chǎn)具有損害可能的事件。危險的程度是以危險的破壞性確定的，引發(fā)事故的破壞性越大，危險的程度越高，反之亦然。危險的破壞性通常是以被破壞對象的重要性確定的，直接損害人身的，破壞性就大，只產(chǎn)生財產(chǎn)損害的，破壞性就小。在衡量破壞性的標準中，人身標準是首要的，財產(chǎn)標準只是輔助性標準。事故造成一般人身傷害的，就是一般危險事故；事故造成人員死亡的，就是高度危險事故；事故造成多人死亡的，就是巨大危險事故。我國的《企業(yè)職工傷亡事故分類標準》中的事故分類雖不是嚴格意義上的法律標準，但其所包含的理論基礎可資借鑒。

　　事故通常都是與人的意志有關的或者可以找到與人的意志的聯(lián)系，因此，人對事故發(fā)生的可能性的認識程度就決定了人對事故發(fā)生的可控制程度。人所不能控制的事故，事故損害的·承擔是一種分配正義；人有可能控制的事故，事故損害的承擔是一種校正正義。事故的可控制性是不斷變化的，現(xiàn)在不能控制的事故，將來就會可控制；現(xiàn)在是高度危險的事故，隨著時間的推移也會變成一般危險事故。

　　侵權行為法對事故損害的調(diào)整，目的就是兩個。一方面，通過其機制，促使人們不斷地認識事故和提高對事故的控制力，以減少事故的發(fā)生。另一方面，就是對發(fā)生事故造成的損害進行救濟。20世紀的侵權行為法，對高度危險事故，均設置了危險責任制度來救濟，但對巨大危險事故就顯得無能為力了。而自20世紀末開始，許多巨大的危險事故已不斷出現(xiàn)，它們造成的后果往往都是大面積的災難性后果。比如2001年9月11日發(fā)生在美國的恐怖襲擊事件，雖然美國政府已把它宣布為戰(zhàn)爭行為，但事故所涉及的侵權行為法問題是很多的。如何在這些巨大危險事故損害中穿破各種其他機制的迷霧，找到自身機制發(fā)揮作用的點，是21世紀的侵權行為法所面臨的一項艱巨的任務。

　　4.科學技術的發(fā)展

　　21世紀的科學技術在生物技術和網(wǎng)絡技術領域中最為突出，有人把21世紀稱為數(shù)字時代。這兩大技術領域在20世紀時已開始出現(xiàn)，其涉及的一些新問題，侵權行為法并沒有創(chuàng)立新的解決機制。當然，新技術的發(fā)展，可能引發(fā)的是整個法律制度的革命，但侵權行為法作為法律體系的一個重要部分，應首先找到自己的位置。

　　生物技術是指以現(xiàn)代生命科學為基礎，結合先進的工程技術手段和其他基礎學科的科學原理，按照預先的設計改造生物體或加工生物原料，為人類生產(chǎn)出所需產(chǎn)品或達到某種目的的一門綜合性學科。它主要包括以下5項技術：基因工程、細胞工程、酶工程、發(fā)酵工程和蛋白質(zhì)工程。其中的基因工程在20世紀就引發(fā)兩個侵權行為法問題：一個是基因產(chǎn)品的責任問題，一個是基因隱私的問題。伴隨著基因技術的發(fā)展，出現(xiàn)了許多基因產(chǎn)品?；虍a(chǎn)品對人的損害在技術能夠認識和控制之前，其責任如何承擔，這是20世紀前半期的侵權行為法所從未遇到的。隨著對人類基因圖譜的破譯，個人的基因信息算不算隱私，如果是隱私，對它如何進行保護，尚需進一步探討。

　　網(wǎng)絡技術是數(shù)字時代的核心技術，而網(wǎng)絡世界是一個虛擬的世界。虛擬世界有虛擬世界的規(guī)則，虛擬世界或許也會有一套虛擬的侵權行為法，這是真實世界的侵權行為法所不能也沒有必要涉及的。問題在于，網(wǎng)絡技術對真實世界而言，還是一種信息傳播的工具，其所傳播的信息，本身又具有一種客觀性。那么，在傳播真實世界的信息的過程中，就有可能對真實世界的真實主體權利造成侵害，侵權的后果又發(fā)生在真實的世界中，這就是真實世界的侵權行為法所要解決的問題了。在這一領域中，最大的可能就是誹謗和侵害隱私了。

　　5.侵權行為法的國際功能

　　侵權行為法的國際功能，指的是侵權行為法具有的解決國際性的侵權行為的能力。國際性的侵權行為，指的是侵權行為具有國際性。這里，與具有涉外因素的含義是相同的，但在出發(fā)點及程度上，國際性與涉外因素不同。涉外因素是從內(nèi)國法出發(fā)，旨在尋找法律沖突的解決辦法，嚴格說來，它只具有程序意義。而國際性是從整體事故的處理角度出發(fā)，旨在創(chuàng)設一種將事故進行整體處理的實體規(guī)范。“具有涉外因素”從某種程度上說，比“國際性”要低得多。

　　21世紀初的事實已經(jīng)顯示，隨著國際交往的增多，交通的便捷，信息交換的方便，科學技術的發(fā)展，世界已逐步變?yōu)橐粋€地球村了。人類共同利益越來越多，人類作為一個共同體的趨勢越來越明顯，國際性事故的發(fā)生也越來越多了。像空難、海難、恐怖事件所涉及的國家很多，·受害人的成分越來越復雜。在這些國際性事故中，如果仍按原有的侵權行為法規(guī)則處理，處理所需的時間就會十分漫長，甚至于漫長到受害人無法忍受；處理的結果就會嚴重喪失公正性。比如美國的9.11事件，事件的發(fā)動者并非美國人，事件中死亡的受害者涉及100多個國家。僅就致害人和受害人這兩個因素的國際性而言，就十分復雜了。按照侵權行為法中原有的沖突規(guī)則，賠償義務人的應賠償標準就得根據(jù)多國法律的標準。 對受害人來說，不同國家的受害人如果適用不同的標準，將會產(chǎn)生嚴重的不公平。由此可見，21世紀的侵權行為法應擴展原有的功能，創(chuàng)立一些處理國際性侵權行為的實體性規(guī)則。

　　注釋：

　　[1][3]參見李清志：《侵權行為法與社會保障法的沖突與融合》，載沈宗靈、羅玉中、張騏編：《法理學與比較法學論集》（下冊），北京大學出版社2000年版，第1508-1509頁，第1507頁。

　　[2]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2002年版，第151頁。

　　[4][5][8]SeeStephenD.Sugarman，ACenturyofChangeinPersonalInjuryLaw，CaliforniaLawReview2000.

　　[6]SeeWinfieldandJolowicz，theLawofTorts，12ed.，London，1971.

　　[7]JohnG.Fleming，Isthereafuturefortortlaw？44La.L.Rev.1193.

　　[9]TheAmericanLawInstitute，AConciseRestatementofTorts，2000，p.3.

　　[10]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2002年版，第489頁。

　　[11]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第2冊），中國政法大學出版社1998年版，第167頁。參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第56頁。SeeSirAnthonyMason，HumanRightandtheLawofTort，TheLawofObligations，ClarendonPress，Oxford1998.

　　[12]參見麻昌華：《精神權利制度》，《中南政法學院學報》1992年第2期。

　　[13]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第45頁。

　　[14]參見[英]納爾森·厄農(nóng)常：《違約與精神損害賠償》，肖厚國譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第487頁。

　　[15參見張新寶：《隱私權研究》，《法學研究》1990年第3期。

　　[16]參見宋思揚、樓士林主編：《生物技術概論》，科學出版社1999年版，第2頁。這里僅是假設，因為目前還無法找到責任人。至于像受害者家屬狀告沙特王子索賠一萬億美元的訴訟，更多的是一種政治上的炒作，而不是真正意義上的法律行動。

作者：麻昌華