損害是損害賠償責(zé)任的基本要件。為了避免過分嚴(yán)苛的責(zé)任，法律需要將可賠償性損害與不可賠償性損害加以區(qū)分。因此，一個人實(shí)際遭受的損害和其能夠從責(zé)任人那里得到賠償?shù)膿p害是不同的。 ^[1]可賠償性損害的條件之一是具備確定性，通常情況下，當(dāng)事人要獲得其主張的損害賠償額，需要就損害的存在及其程度承擔(dān)證明責(zé)任。然而，實(shí)踐中常有損害的存在能夠被證明，而損害的具體程度卻不能夠被精確確定的情況。此時，受害人是否能夠獲賠就成為問題。即使可以獲賠，具體賠償額的確定也是一個頗具挑戰(zhàn)性的問題。

    在司法實(shí)踐中，我們可以看到法院由于對前述問題存有認(rèn)識分歧而得出不同判決結(jié)論的情況。例如，在“中國中信集團(tuán)公司訴珠海明華感光材料有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中， ^[2]一審法院認(rèn)定被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，卻以原告既沒有提供證據(jù)證明被告因侵權(quán)所獲利潤，亦未證明自身利潤額的減少為由而駁回其訴訟請求。二審法院則認(rèn)為一審判決以原告未舉證被告侵權(quán)獲利為由駁回其訴訟請求不當(dāng)，判決支持了原告的賠償請求，并綜合考慮被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、持續(xù)時間，以及原告因調(diào)查、制止不正當(dāng)競爭行為支出的合理費(fèi)用等因素，酌情確定賠償數(shù)額。

    可見，損害的確定性不等于損害數(shù)額的確定性。當(dāng)原告能夠證明作為賠償標(biāo)準(zhǔn)———受害人所受損失或侵權(quán)人所獲利益———的確定數(shù)額時，其賠償請求當(dāng)然應(yīng)獲得法院的支持。當(dāng)其無法證明損害的確定數(shù)額時，由于損害的存在已獲確認(rèn)，損害賠償基礎(chǔ)已經(jīng)具備，僅僅因?yàn)闄?quán)利人不能證明損害的具體程度而駁回其賠償請求就與權(quán)利保護(hù)原則相違背。在這種情況下，法律可以賦予法官裁量權(quán)，由其根據(jù)案件的實(shí)際情況，酌情確定損害賠償額，此即酌定賠償法。 ^[3]

    由法官酌定損害賠償額的方法不僅豐富了損害確定性的理論，通過法律對該方法的確認(rèn)也為法官在損害的具體數(shù)額難以確定時判予賠償提供了依據(jù)?！兜聡袷略V訟法》第287 條規(guī)定: “如果當(dāng)事人對是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此做出判斷。”在奧地利、比利時和荷蘭等國法律中，也有類似于德國的規(guī)定。 ^[4]在英國，只要損害達(dá)到“常?？赡馨l(fā)生”的程度就滿足了損害證明的要求; ^[5]在美國，法院也不要求受害人就損害提供精確的證明，只需為特定數(shù)額的損害提供合理的基礎(chǔ)即可，具體金額則可由法院采用估算的方式確定。 ^[6]我國現(xiàn)行法在人身損害賠償、 ^[7]知識產(chǎn)權(quán)以及不正當(dāng)競爭侵權(quán)等領(lǐng)域也有明確規(guī)定， ^[8]形成了有關(guān)酌定侵權(quán)賠償額的規(guī)范群。我國法律賦予了法院酌定侵權(quán)賠償額的裁量權(quán)，對其具體運(yùn)用進(jìn)行更加細(xì)致的探究，有助于使其得到妥當(dāng)?shù)男惺古c限制。為此，本文以我國知識產(chǎn)權(quán)，尤其是不正當(dāng)競爭侵權(quán)為中心，通過司法案例的分析，考察酌定賠償法在裁判實(shí)踐中的運(yùn)用情況。 ^[9]

    一、法律規(guī)范和司法判決中的酌定因素

    在酌定損害賠償額的過程中，很多因素都會對法官估定損害程度產(chǎn)生影響。酌定因素既為法官酌定賠償額提供了具體指示，同時也為考察法官的裁量實(shí)踐提供了線索。

    ( 一) 法律法規(guī)和司法解釋中規(guī)定的酌定因素

    在我國法律規(guī)范與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的侵權(quán)賠償規(guī)定中，幾乎都涉及了酌定賠償額的影響因素?？紤]到地方立法眾多，并且僅在其行政管轄區(qū)域內(nèi)發(fā)揮效力，不具有普遍意義，因此，本文將僅對法律、行政法規(guī)和司法解釋中涉及的酌定因素加以整理。

    對酌定因素做出明確規(guī)定的法律有《專利法》( 第65 條) 、《商標(biāo)法》( 第56 條) 和《著作權(quán)法》( 第 49 條) ; 司法解釋有《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》( 1998年) 、《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》( 2001 年，第21 條) 、《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》( 2002 年，第 16 條) 和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》( 2002 年，第 25 條) 等。

    從三大知識產(chǎn)權(quán)基本法的規(guī)定來看，其僅僅規(guī)定法官“根據(jù)侵權(quán)行為的( 性質(zhì)和) 情節(jié)”進(jìn)行酌定，而沒有提及其他酌定因素。這樣，“侵權(quán)行為的情節(jié)”就成為所有酌定因素的總稱。“情節(jié)”這個概念在侵權(quán)法及相關(guān)理論上鮮有涉及，其指涉與侵權(quán)行為有關(guān)的、直接或間接反映侵權(quán)后果嚴(yán)重程度并由此決定侵權(quán)人賠償責(zé)任輕重的各種事實(shí)情況，既包括行為本身的具體表現(xiàn)，也包括行為所造成的具體后果。由此可見，為有利于實(shí)踐操作，“侵權(quán)行為的情節(jié)”這種過于抽象的規(guī)定還需要進(jìn)一步具體化，而相關(guān)司法解釋對酌定因素的列舉相對更為具體和豐富，其考慮即在于此。整理這些經(jīng)過具體化的酌定因素，我們可以將其區(qū)分為與侵權(quán)行為有關(guān)的因素、與侵權(quán)后果有關(guān)的因素、與損害后果的替代性測量標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的因素以及與維權(quán)費(fèi)用支出有關(guān)的因素等四種基本類型。

    ( 二) 法院判決中的酌定因素

    酌定賠償法既源自實(shí)踐需要，其生命力也必然存在于斯，只有通過考察法院在實(shí)踐中對該賠償額確定方法的具體運(yùn)用，我們才能發(fā)現(xiàn)其問題所在與解決之道。

    為了探究這一問題，筆者從北大法意案例數(shù)據(jù)庫中隨機(jī)抽取了 300 個與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)并使用了酌定賠償法的不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例。 ^[10]這 300 個案例的審理時間集中于近十五年，審理法院也相對平均分布在大致代表我國不同司法水平的相關(guān)省市。觀察法院在這300 個案例中的判決表述，我們發(fā)現(xiàn)，除極少數(shù)案件( 占案例總數(shù)的 1． 33% ) 外，多數(shù)法院判決都對其使用的酌定因素作了說明。根據(jù)前述規(guī)范層面的歸類標(biāo)準(zhǔn)，我們對司法判決中的酌定因素進(jìn)行了整理，詳見表 2。

    如果將司法判決中的酌定因素與規(guī)范層面的酌定因素對比，可以發(fā)現(xiàn)，判決中出現(xiàn)的酌定因素類型明顯多于法律的規(guī)定。不過，這些有著不同表述或稱謂的酌定因素基本上不過是對法定因素的進(jìn)一步具體化。盡管如此，主觀過錯或過錯程度這個因素在相當(dāng)多的司法判決中出現(xiàn)( 占案件總數(shù)的 37． 33%) ，雖然其亦屬于與侵權(quán)行為相關(guān)的因素，但理論上就如何認(rèn)識其在侵權(quán)賠償中的作用仍多有爭論，值得加以特別關(guān)注。此外，以許可使用費(fèi)作為損害結(jié)果的替代性測量標(biāo)準(zhǔn)的做法主要出現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)案件中( 占案件總數(shù)的 2． 33%) ，這和該因素也見于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)范的情況并不一致。相反，為制止侵權(quán)行為的合理開支雖然僅在有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋中提及，卻較為經(jīng)常地被用于各種與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的侵權(quán)案件中( 占案件總數(shù)的 40%) 。

    統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，法院最常用的酌定因素主要與侵權(quán)行為及其結(jié)果相關(guān)，這反映了司法與立法的一致性; 作為替代性結(jié)果測量因素的許可使用費(fèi)則是不太常用的酌定因素。本文以下將針對司法判決中使用的四類酌定因素逐個加以討論，以明確其在酌定賠償中的法律意義。

    二、酌定因素的具體考察

    ( 一) 酌定因素的具體形式

    1． 與侵權(quán)行為有關(guān)的酌定因素

    從侵權(quán)賠償?shù)幕竟δ軄砜?，其作用主要是彌補(bǔ)受害人所受損害，在這個意義上，通常作為侵權(quán)責(zé)任事實(shí)構(gòu)成要素的侵權(quán)行為，在損害賠償責(zé)任的確定上就難以發(fā)揮作用。不過，當(dāng)損害程度或范圍難以確定時，從侵權(quán)行為的相關(guān)表現(xiàn)來間接估定損害的程度，也并非不可行。例如，網(wǎng)絡(luò)開放性會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的影響范圍相比于普通侵權(quán)更大，而侵權(quán)行為的持續(xù)時間也與損害結(jié)果的嚴(yán)重性成正相關(guān)關(guān)系。

    與侵權(quán)行為有關(guān)的因素在司法判決中表述的類型很多，其中使用頻率最高的幾個因素是侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、過錯程度、侵權(quán)的范圍、侵權(quán)的方式和規(guī)模等。如前文所述，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)是所有酌定因素的總稱，其抽象程度極高，并非具體的酌定因素。這樣，在司法實(shí)踐中，與侵權(quán)行為相關(guān)的基本酌定因素主要是侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)的范圍與規(guī)模、侵權(quán)方式( 或手段) 和過錯程度等。

    ( 1) 侵權(quán)持續(xù)的時間

    這個因素在判決中也被稱為“侵權(quán)( 行為) 的時間”或“侵權(quán)期間”。通常來看，侵權(quán)持續(xù)的時間與侵權(quán)后果成正相關(guān)關(guān)系。這表現(xiàn)在: 一方面，侵權(quán)時間越長，原告遭受侵權(quán)損害的程度就越深，被告因此所獲利益也就越多; 另一方面，與知識產(chǎn)權(quán)使用相關(guān)的侵權(quán)( 未經(jīng)權(quán)利人同意的使用) 可以被視為強(qiáng)制性的許可交易，而許可使用費(fèi)的計(jì)算常常與許可時間成正比，因此，侵權(quán)持續(xù)時間越長，原告遭受的費(fèi)用損失也就越大。

    在持續(xù)性侵權(quán)中，時間因素的運(yùn)用需要注意一些特殊問題。其一，侵權(quán)時間的起算日應(yīng)由原告舉證證明，而被告停止侵權(quán)行為的時間則應(yīng)由被告舉證，其間推定為持續(xù)。其二，為了配合損害賠償請求權(quán)訴訟時效規(guī)定，在沒有訴訟時效中斷情形的情況下，持續(xù)性侵權(quán)賠償?shù)钠陂g應(yīng)為原告起訴時向前追溯兩年內(nèi)侵權(quán)持續(xù)期間。其三，雖然自侵權(quán)之日起，侵權(quán)行為就給受害人造成了侵害，但并不是侵權(quán)過程中的每段時間帶來的損失都是一樣的，如在產(chǎn)品市場成熟后的損害比在產(chǎn)品市場開拓階段的損害要大，在衡量損失時應(yīng)考慮侵權(quán)行為不同階段損害程度的差異。

    ( 2) 侵權(quán)的范圍與規(guī)模

    侵權(quán)的范圍是指侵權(quán)行為及其結(jié)果所及的地域范圍，侵權(quán)范圍越廣，損害后果越嚴(yán)重，反之則否。因此，侵權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)是酌定賠償額的重要因素。在“杭州紅申電器有限公司等與浙江之江電器有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案” ^[11]中，法院認(rèn)定被告之江電器公司實(shí)施了侵犯原告之江股份公司特有名稱、包裝和裝潢的不正當(dāng)競爭行為，并注意到原、被告同屬杭州地區(qū)和被告產(chǎn)品銷往上海、江蘇等情況，結(jié)合其他相關(guān)因素酌定被告賠償 40 萬元。

    侵權(quán)的規(guī)模直接影響著侵權(quán)人所獲利益或被侵害人所受損失。侵權(quán)規(guī)模越大，造成損失或獲利的可能性就越大。侵權(quán)規(guī)模又與侵權(quán)能力有關(guān)。侵權(quán)能力較大的侵權(quán)者，侵權(quán)規(guī)模通常也較大，其造成的損害也相應(yīng)較大?？剂壳謾?quán)能力，可以參考侵權(quán)人的注冊資金及經(jīng)營規(guī)模加以判定，尤其應(yīng)關(guān)注侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為時所具備的生產(chǎn)、銷售能力，并對侵權(quán)實(shí)施前后侵權(quán)人相同能力產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行比較。 ^[12]

    ( 3) 侵權(quán)行為的方式或手段

    一般而言，不同侵權(quán)方式或手段所造成的損害后果會有差別。比如，在竊取他人商業(yè)秘密自用和向不特定主體作不正當(dāng)公開所造成的損失之間，前者通常要小于后者，前者尚可認(rèn)為僅僅是對他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)利用，而后者則可能根本剝奪了他人商業(yè)秘密的價值。權(quán)利本身的價值與一定期間的使用價值相比當(dāng)然要更大。

    ( 4) 過錯程度

    過錯應(yīng)否作為酌定因素，理論界和實(shí)務(wù)界都沒有一致的看法。但是，過錯程度影響責(zé)任輕重不僅在比較法上不乏其例，在我國司法實(shí)務(wù)中，讓惡意侵權(quán)人在法定限額內(nèi)承擔(dān)較高數(shù)額的賠償也受到越來越多法官的支持。 ^[13]雖然我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)范關(guān)于酌定因素的規(guī)定中并未明確涉及過錯程度，但據(jù)此否定其酌定因素的地位也沒有充分的說服力。因?yàn)?，現(xiàn)行法將“侵權(quán)行為的( 性質(zhì)和) 情節(jié)”作為概括性的酌定因素，并未將過錯程度明確排除于外，將其視為“情節(jié)”或“性質(zhì)”的具體內(nèi)容并非沒有理由。 ^[14]

    毋庸置疑，將過錯程度作為酌定因素，主要目的在于對故意侵權(quán)行為予以懲戒，以發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任的嚇阻功能。雖然故意的確是懲罰性賠償?shù)囊话阋?，但不意味著故意?zé)任的加重就一定涉及懲罰性賠償。故意責(zé)任的加重也表現(xiàn)為故意侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍更為廣泛，其與賠償責(zé)任的補(bǔ)償性并不必然矛盾。一方面，被告明知侵權(quán)卻仍然為之，甚至在原告起訴之后仍然繼續(xù)侵權(quán)，說明其侵權(quán)獲利的動因明顯超過停止侵權(quán)行為的動因，非以更高的賠償不足以制止其行為。一些法院在判決中強(qiáng)調(diào)“被告實(shí)施的侵權(quán)行為持續(xù)至本案審理期間”的事實(shí)， ^[15]其意義正在于此。另一方面，被告明知侵權(quán)仍然為之，本身也可以推定其獲利頗豐，令其在法定限額內(nèi)承擔(dān)更重的賠償責(zé)任也順理成章。例如，在“濟(jì)南趵突泉釀酒有限責(zé)任公司訴濟(jì)南金趵泉釀酒有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案” ^[16]中，被告金趵泉公司的產(chǎn)品包裝、裝潢與原告的相似，足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)和誤購，原告就此提起訴訟。法院查明，被告曾因類似侵權(quán)行為對原告承擔(dān)過賠償責(zé)任，因此，在酌定賠償額時，法官就明確參考了被告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的主觀過錯這一因素。

    2． 與侵權(quán)后果有關(guān)的酌定因素

    這類因素直接地體現(xiàn)了當(dāng)事人因侵權(quán)所遭受的損失，其表現(xiàn)為原告因侵權(quán)行為遭受不利，或者被告因侵權(quán)行為而獲利的相關(guān)情況。

    ( 1) 與原告受損程度有關(guān)的酌定因素

    原告受損程度主要表現(xiàn)為銷量的減少與企業(yè)形象或商譽(yù)的損害。如果原告能夠證明其銷量因侵權(quán)行為而減少的確定數(shù)額，則法院可以根據(jù)其產(chǎn)品利潤率或者行業(yè)一般利潤率或者酌定的合理利潤率， ^[17]以兩者的乘積作為原告所受實(shí)際損失的數(shù)額。 ^[18]這樣，酌定賠償就沒有必要了。如果銷量減少的具體數(shù)額難以確定，以之作為賠償基礎(chǔ)就不可行。實(shí)踐中，有關(guān)原告受損程度的酌定因素主要涉及原告聲譽(yù)( 或商譽(yù)) 的損害。就本文案例樣本來看，其在本類酌定因素中使用頻率最高。

    被侵害主體的商譽(yù)損害與其聲譽(yù)或知名度的具體情況相關(guān)。被侵害主體的聲譽(yù)越高，在相同情況下，其因侵權(quán)行為所受商譽(yù)損害也就越大。對于商譽(yù)損害的判定，一般通過評估確定，即由相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定或評估后給出參考值，由法官在酌定賠償額時結(jié)合其他因素予以綜合考慮。除通過評估法確定受損商譽(yù)的價值外，商譽(yù)損失還可以采取替代方式加以確定，即參考原告重新進(jìn)行廣告宣傳等資金投入情況確定。例如，在“上海市第一百貨商店股份有限公司與上海榮立商貿(mào)中心不正當(dāng)競爭糾紛案” ^[19]中，被告擅自使用原告的企業(yè)名稱在福州、泉州等地通過媒體進(jìn)行宣傳，從事商品展銷會，當(dāng)?shù)叵M(fèi)者協(xié)會接到消費(fèi)者的投訴，工商行政管理部門也介入調(diào)查，原告的聲譽(yù)遭受了極大損害。雖然被告侵權(quán)時間不長、侵權(quán)范圍有限，但給原告造成的侵權(quán)后果卻較為嚴(yán)重，所以，法院根據(jù)原告因侵權(quán)行為所受商譽(yù)損害并結(jié)合其他因素酌情確定后，全額支持了原告25 萬元的賠償請求。

    除聲譽(yù)或知名度外，原告所受損害也與被侵害權(quán)利的類型和價值有關(guān)。被侵害權(quán)利價值越高，其因侵害所生損害通常也就越大。例如，在同等情況下，假冒馳名商標(biāo)造成的損害顯然要高于假冒普通商標(biāo)的行為，侵害暢銷作品的著作權(quán)所造成的損害，顯然要高于侵害普通作品著作權(quán)的行為，而商業(yè)秘密價值的高低通常也會與侵權(quán)行為所致?lián)p害成正比。

    ( 2) 與被告獲利有關(guān)的酌定因素

    與侵權(quán)人獲利有關(guān)的酌定因素具體包括侵權(quán)產(chǎn)品售價、侵權(quán)產(chǎn)品的一般利潤和產(chǎn)品銷量等因素。法官無法精確計(jì)算侵權(quán)人獲利時，通?？梢酝ㄟ^產(chǎn)品的售價和成本估算出產(chǎn)品的合理利潤，或者通過比照相關(guān)市場上同類產(chǎn)品的一般利潤，結(jié)合產(chǎn)品的銷量，估算大致的獲利數(shù)額。但是，這個數(shù)額并不是最后的賠償額，法官需要以此作為參考，結(jié)合其他因素作適當(dāng)增減。如在“濟(jì)南趵突泉釀酒有限責(zé)任公司訴程福厚不正當(dāng)競爭糾紛案” ^[20]中，法院酌定的因素包括: 原告在侵權(quán)地區(qū)白酒消費(fèi)市場的知名度和市場占有率; 涉案商品為高檔商品，其銷售價格和利潤較高; 雙方多次因仿冒引發(fā)不正當(dāng)競爭訴訟，被告故意明顯以及原告為制止被告不正當(dāng)競爭行為所支出的合理費(fèi)用等。由此可以看出，法院考慮銷售價格和利潤這兩個因素，作用在于酌定侵權(quán)人的獲利情況，最終酌定賠償額仍需結(jié)合知名度、主觀惡意等其他因素確定。

    3． 替代性結(jié)果測量因素: 許可使用費(fèi)

    《專利法》明確規(guī)定以專利許可使用費(fèi)的一定倍數(shù)合理確定賠償額。專利許可使用費(fèi)既可以看作是原告所受損失，也可以看作是被告得利。 ^[21]但是在涉及專利侵權(quán)時，當(dāng)事人之間并無實(shí)際的專利許可使用合同存在，作為計(jì)算賠償額標(biāo)準(zhǔn)的許可使用費(fèi)并非原、被告的實(shí)際損失或得利，所以我們將其稱為替代性結(jié)果測量標(biāo)準(zhǔn)。通過司法解釋，不僅在專利侵權(quán)領(lǐng)域?qū)⒑侠肀稊?shù)限制為一至三倍，而且此方法也被擴(kuò)張適用于商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)侵權(quán)賠償案件。 ^[22]

    在原告與第三人訂有專利許可合同時，其約定的許可使用費(fèi)能否直接參照存在疑問。由于這種許可的確反映了權(quán)利人通過許可能夠獲利的情況，其作為確定侵權(quán)損害結(jié)果的參考標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)可以被認(rèn)可。但是，應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個問題: 一是參照的合同必須是已經(jīng)實(shí)際履行的合同，以未履行的合同作為參照會增加原告“虛假簽約”的機(jī)率; 二是應(yīng)當(dāng)在普通許可使用費(fèi)的基礎(chǔ)上作適當(dāng)增加，因?yàn)楸桓媲謾?quán)不會產(chǎn)生對專利技術(shù)的排他使用效果，以獨(dú)占許可使用費(fèi)為參照就會不適當(dāng)加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，但被告的侵權(quán)還是可能降低原告在特定地區(qū)通過許可獲利的機(jī)會，因此參照的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可以略高于普通許可費(fèi)用; 三是應(yīng)當(dāng)考慮許可使用的時間長短，通?？梢郧謾?quán)持續(xù)時間與許可使用費(fèi)計(jì)費(fèi)單位時間的比例作為合理倍數(shù); 四是考察被告與第三人之間在使用規(guī)?；蚍秶系牟町?，依許可使用費(fèi)確定的賠償額應(yīng)與兩者在經(jīng)營規(guī)模、使用范圍方面的差異相適應(yīng)。

    有觀點(diǎn)認(rèn)為，參照的許可使用費(fèi)也可以是“類型相同且基本要素相近的權(quán)利在一般情況下許可他人使用所應(yīng)當(dāng)收取并已實(shí)際收取的費(fèi)用”。 ^[23]這種看法不應(yīng)贊同。因?yàn)椋瑢Σ煌瑱?quán)利的使用價值的評價具有明顯的主觀性，所謂“類型相同且基本要素相近”是極難滿足也很難認(rèn)定的條件，這會極大增加認(rèn)定結(jié)果的不確定性。當(dāng)然，如果某種權(quán)利存在行業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)( 如音樂作品的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)) ，以這種收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為參照則是可行的。

    4． 制止侵權(quán)行為的合理開支

    原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支屬于可賠償?shù)膿p害，這已經(jīng)獲得法律的承認(rèn)。這里主要討論賠償條件與范圍兩個問題。第一，合理開支應(yīng)以實(shí)際支出為限。但是，實(shí)際支出不等于原告有義務(wù)提供支出票據(jù)或票證等證明其確定數(shù)額，而只需法院依據(jù)查明的情況確信原告有此種費(fèi)用支出即可。即使原告提供了相關(guān)票據(jù)或票證，法院也不能直接以其載明的數(shù)額為準(zhǔn)確定賠償額，而必須進(jìn)一步判定其支出是否合理。例如，在“華紀(jì)平、合肥安迪華進(jìn)出口有限公司與上海斯博汀毛衣有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛案” ^[24]中，原告實(shí)際支出的律師費(fèi)用為 50 萬元，法院最終綜合考慮當(dāng)?shù)芈蓭熓召M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和原告請求賠償額的支持程度而準(zhǔn)予賠償?shù)慕痤~為 11 萬元。第二，實(shí)踐中，合理開支的具體范圍主要包括律師代理費(fèi)、公證費(fèi)、鑒定或?qū)徲?jì)費(fèi)、咨詢費(fèi)、調(diào)查、取證費(fèi)用( 差旅費(fèi)、資料查詢及印制、翻譯費(fèi)用和購買侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用等) 、保全費(fèi)用等。訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)單獨(dú)處理，不作為合理開支內(nèi)容。 ^[25]

    ( 二) 酌定因素與損害賠償額的確定

    從酌定賠償法在審判實(shí)踐中的運(yùn)用來看，除少數(shù)判決外，多數(shù)判決對酌定因素要么根本不加說明，要么隨意使用，甚至出現(xiàn)類似案件的酌定賠償額存在較大差距的情況， ^[26]最終的賠償結(jié)果難以達(dá)到“合理可信”的程度。這不僅有酌定法固有特性的原因，不同法官由于社會經(jīng)驗(yàn)、知識水平和主觀感受的差異可能會得出不同的結(jié)論，但也與其對各種酌定因素的具體內(nèi)涵及其法律意義缺乏清楚的認(rèn)識有關(guān)。因此，最高法院明確要求各級法院: “適用法定賠償時要盡可能細(xì)化和具體說明各種實(shí)際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結(jié)果合理可信。” ^[27]

    如前文所述，“侵權(quán)行為的情節(jié)”是法律規(guī)定的酌定因素的總稱，在具體個案中尚需進(jìn)一步具體化。“根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)”、“根據(jù)案件的實(shí)際情況”等籠統(tǒng)表述都不符合前述“盡可能細(xì)化和具體說明”的要求。案件的具體情況差別很大，既不可能也沒有必要在司法判決中使用統(tǒng)一表述，裁量實(shí)踐恰恰要求法官結(jié)合具體案情將抽象的法定因素加以具體化，能夠使人通過其對酌定因素的說明和運(yùn)用，對酌定結(jié)論的合理性與可信性作出判斷。

    就本文對酌定因素的基本類型劃分而言，它們對于賠償額的酌定具有不同的法律意義。從法理上講，侵權(quán)賠償額體現(xiàn)為可賠償損害的量化形式，因此，能夠轉(zhuǎn)化為量化形式的酌定因素對于酌定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)最有意義。從這個意義上講，直接反映侵權(quán)結(jié)果的酌定因素，如產(chǎn)品的售價與生產(chǎn)成本、銷量、合理的利潤率、商業(yè)秘密的開發(fā)成本等都能夠較好的滿足這個要求，因此，酌定賠償時應(yīng)當(dāng)盡可能圍繞這些因素進(jìn)行。相關(guān)會計(jì)憑證、侵權(quán)人公開資料上宣傳的利潤和產(chǎn)量、納稅登記、從相關(guān)統(tǒng)計(jì)職能部門或行業(yè)協(xié)會提取的資料等，都可以作為量化時考慮的因素。 ^[28]在前述酌定因素之外，許可使用費(fèi)這種替代性結(jié)果測量因素也因其能夠量化的特點(diǎn)而能夠增加酌定結(jié)論的確定性。法官可根據(jù)前述可量化因素推算出一個大致的金額，再結(jié)合其他酌定因素進(jìn)行適當(dāng)增減。與侵權(quán)行為有關(guān)而間接反映侵權(quán)結(jié)果的酌定因素所發(fā)揮功能就主要體現(xiàn)在對該賠償基數(shù)的增減上，許可使用費(fèi)合理倍數(shù)的確定也同樣適用這個原則。

    合理開支是否單獨(dú)計(jì)賠在理論和實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。除了有關(guān)商標(biāo)案件的司法解釋明確將合理開支作為酌定因素外，其他法律和司法解釋都沒有就其是單獨(dú)計(jì)賠還是合并酌定作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，多數(shù)法院將合理開支作為酌定因素合并計(jì)賠，也有一些法院將其單獨(dú)計(jì)賠。 ^[29]考慮到合理開支計(jì)賠以維權(quán)費(fèi)用的實(shí)際支出為必要，與侵權(quán)行為造成的其他損失關(guān)聯(lián)性不強(qiáng); 特別是考慮到其與法定賠償?shù)年P(guān)系，將其納入限額之內(nèi)，可能會出現(xiàn)“案情越重大，取證支出越高，而判賠的空間越小” ^[30]的問題，顯然不利于“增強(qiáng)損害賠償?shù)难a(bǔ)償、懲罰和威懾效果，降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價”，因此，單獨(dú)計(jì)賠有其合理性。 ^[31]

    三、酌定賠償法的限制: 以法定限額賠償為中心

    我國著作權(quán)法、商標(biāo)法對酌定賠償額規(guī)定了五十萬元的限額，專利法則規(guī)定了一萬元到一百萬元的幅度限制，且專利法和商標(biāo)法的限額規(guī)定也準(zhǔn)用于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案件。 ^[32]如何適用這些限額規(guī)定，理論上較少涉及，有必要加以關(guān)注。

    ( 一) 法定限額賠償?shù)倪m用前提

    法定限額賠償作為酌定賠償?shù)奶厥庖?guī)定， ^[33]不意味著由法官恣意確定賠償額，其仍應(yīng)遵循一定的事實(shí)基礎(chǔ)，即受害人所受損失或侵權(quán)人所獲利益的事實(shí)。

    受害人所受損失是損害賠償?shù)幕A(chǔ)。“侵權(quán)行為造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)是損害賠償計(jì)算的中心。任何一種方法都不能脫離實(shí)際損失或者損害事實(shí)而單獨(dú)存在，否則就成了無源之水，無本之木。” ^[34]因此，即便是酌定賠償，其中心也仍然是對損失的酌定。由于原告所受損失或被告所獲利益是確定損害賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)或方法，只有在這兩種標(biāo)準(zhǔn)都不能確定損失的具體數(shù)額時，才能運(yùn)用酌定法。 ^[35]因此，法官在審判中應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計(jì)算賠償，盡量避免采用酌定賠償法。 ^[36]實(shí)踐中，一些當(dāng)事人不就侵權(quán)受損或得利的事實(shí)進(jìn)行舉證，而是直接要求法院酌情確定賠償額。 ^[37]應(yīng)當(dāng)看到，酌定賠償法畢竟是法官運(yùn)用裁量權(quán)確定賠償數(shù)額的方法，裁判結(jié)果具有不確定性。如果不加限制，允許當(dāng)事人對賠償方法自由選擇，可能會造成法官不精于求證，當(dāng)事人不勤于舉證的后果，不僅背離損害確定性原理，甚至?xí)o當(dāng)事人投機(jī)行為創(chuàng)造條件。因此，如果當(dāng)事人根本未就侵權(quán)損失或侵權(quán)得利事實(shí)進(jìn)行任何舉證，法院應(yīng)當(dāng)駁回其損害賠償請求，而不是選擇酌定賠償。

    值得注意的是，以侵權(quán)損失或侵權(quán)得利直接確定賠償額時，兩種標(biāo)準(zhǔn)只能選擇其一而不得并用; 在適用酌定法時，法院則可以斟酌兩種標(biāo)準(zhǔn)在個案中的具體情況同時加以考慮，即既考慮原告的損失情況，也考慮被告的獲利情況。另外，如果損失的組成部分是可以分別確認(rèn)的，對部分損失采用侵權(quán)損失或侵權(quán)得利法確定賠償額，對其余部分采用酌定法也是允許的。只有這樣才符合對受害人全面賠償?shù)脑瓌t。

    ( 二) 法定限額賠償?shù)倪m用基準(zhǔn)

    我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律雖然規(guī)定了法定限額賠償，但并未明確其適用基準(zhǔn)，那么，法定賠償?shù)降资且员磺趾Φ臋?quán)利類型( 即以每項(xiàng)專利、每個商標(biāo)、每部作品為基準(zhǔn)適用法定賠償) ，還是以單個侵權(quán)行為或侵權(quán)人為基準(zhǔn)適用限額規(guī)定?

    如果以侵權(quán)行為為基準(zhǔn)，必須明確何謂“一個”侵權(quán)行為? 就此很難提出令人信服的劃分標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果必然導(dǎo)致無謂的概念之爭。特別是，當(dāng)一個侵權(quán)人以不同形式對同一受保護(hù)客體進(jìn)行侵害時，以侵權(quán)形式的復(fù)數(shù)性認(rèn)定成立多個侵權(quán)行為很容易滑入法律規(guī)避的泥潭。例如，在“羅氏( 中國) 有限公司等與太極集團(tuán)涪陵制藥廠損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)糾紛上訴案” ^[38]中，法院認(rèn)定被告羅氏上海公司在其控股股東羅氏中國公司網(wǎng)站發(fā)布不當(dāng)比較廣告，且在其印制的宣傳手冊中實(shí)施相同行為，均損害了原告涪陵制藥廠的商業(yè)信譽(yù)和商品商譽(yù)，從而構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與宣傳手冊侵權(quán)兩項(xiàng)侵權(quán)行為，應(yīng)分別承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償 50 萬元。該案法院將造成單一商譽(yù)損害結(jié)果的不同侵權(quán)行為表現(xiàn)形式，分割為兩個獨(dú)立的侵權(quán)行為處理，表面上雖然遵守了法定限額的要求，但實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成對該規(guī)定的規(guī)避。由于兩種形式的侵權(quán)行為侵害的是同一客體( 商業(yè)信譽(yù)) ，原告只能獲得一次賠償而非兩次賠償。如果同一侵權(quán)行為造成數(shù)種權(quán)利侵害( 如假冒行為同時侵害名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或商業(yè)秘密等) ，是認(rèn)定多個侵權(quán)還是一個侵權(quán)也會有不同看法。

    如果以侵權(quán)人為基準(zhǔn)，也會面臨問題。如果是多人共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立單一的侵權(quán)行為，共同侵權(quán)人的賠償總額原則上應(yīng)受法定限額的限制; 如果是多人分別實(shí)施侵權(quán)，應(yīng)成立多個侵權(quán)，每個侵權(quán)人的賠償責(zé)任限額互不影響。但是，這樣處理并非是以侵權(quán)行為為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榍謾?quán)賠償?shù)幕A(chǔ)是受害人的實(shí)際損失，損失同一則統(tǒng)一賠償。如果多個侵權(quán)人的侵權(quán)范圍不同，自然沒有問題，如果他們的侵權(quán)范圍交叉甚至重疊，就可能發(fā)生受害人實(shí)際獲得的賠償額超出限額的問題，其合理性有待證明。

    如果以受保護(hù)客體或者侵權(quán)類型為基礎(chǔ)，通常是合理的。因?yàn)閾p害賠償?shù)膶ο笳鞘鼙Ｗo(hù)客體，客體不同，損害也就不同。但是，如果多種權(quán)利侵害集中于同一侵權(quán)產(chǎn)品之上( 如侵權(quán)產(chǎn)品涉及多項(xiàng)專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)) ，依權(quán)利類型為基準(zhǔn)分別適用法定限額就還是有可能不當(dāng)加重侵權(quán)人負(fù)擔(dān)，畢竟侵權(quán)產(chǎn)品是單一的，侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益也應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。如果權(quán)利人所受損失無法確定，依法定賠償處理也應(yīng)區(qū)分各種權(quán)利在侵權(quán)事實(shí)中具有的份量或地位，而這很難確定，對不同權(quán)利損害作統(tǒng)一處理就是可以理解的，從而酌定的賠償總額在法定限額之內(nèi)方屬妥當(dāng)。

    由此可見，在審判實(shí)踐中采取單一的基準(zhǔn)并不可行，在適用酌定賠償時，仍應(yīng)堅(jiān)持實(shí)際損失或侵權(quán)得利這個賠償基礎(chǔ)。據(jù)此，原則上應(yīng)依被侵權(quán)權(quán)利類型為基準(zhǔn)，同時考慮侵權(quán)行為是否獨(dú)立、侵權(quán)范圍或損害后果是否交叉或重疊等因素。通常而言，在涉及商譽(yù)損害時，如果商譽(yù)損害未經(jīng)評估確定，即使侵權(quán)人對權(quán)利人實(shí)施了侵害后者多個權(quán)利的行為，在酌定賠償時，商譽(yù)損害應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一考慮，對其他損害另行單獨(dú)酌定。因?yàn)樯套u(yù)損害是統(tǒng)一的，不因被侵害權(quán)利類型而有差異，多個權(quán)利類型的侵害可以在酌定商譽(yù)損害時加以考慮。

    ( 三) 法定限額賠償?shù)睦?/font>