【案情】

　　原告：南京長城信息系統(tǒng)有限公司（以下簡稱南京長城公司）。
　　被告：劉劍寧。
　　1995年4月5日，劉劍寧受聘于南京長城信息系統(tǒng)有限公司從事營銷工作，1995年5月雙方簽訂聘用合同，聘期一年（1995年4月5日至1996年4月4日）。劉受聘于該公司的專職營銷助理，從事營銷工作和公司的其他輔助工作，其中合同約定受聘人應(yīng)嚴守公司秘密，不論在受聘期間及以后，不得將公司的技術(shù)情況、生產(chǎn)方式、客戶信息以及與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的其他信息透露給第三方，否則承擔公司的經(jīng)濟損失。雙方并約定了違約金3000元和其他事項，雙方形成勞動關(guān)系。此后，雙方在聘用合同到期前又簽訂了為期一年的《南京市臨時性用工勞動合同書》，從1996年1月1日起到1996年12月31日止，并經(jīng)南京市建鄴區(qū)勞動局鑒證。同時雙方還簽訂了上崗合同，其中對保守商業(yè)秘密作了特別約定，其中約定違約金5萬元及離職后一年內(nèi)不得從事與公司同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)，若違約則賠償公司5萬元培訓費。合同到期后，雙方于1996年12月23日再次續(xù)簽勞動合同一年，從1997年1月1日起至1997年12月31日止。同時雙方簽訂了“保護商業(yè)秘密的約定”，該約定主要內(nèi)容是，乙方（劉劍寧）嚴守公司秘密，不論在公司工作期間及以后，不得將公司的技術(shù)情況、生產(chǎn)方式、客戶信息以及公司有關(guān)的其他經(jīng)濟技術(shù)信息透露給第三方。否則乙方除賠償公司的經(jīng)濟損失外，還要付公司約定違約金5萬元，公司有權(quán)依法追究乙方的法律責任。同時乙方承諾，乙方若離職，離職后一年內(nèi)不得從事與公司同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)，乙方若違反本條約定，須賠償公司培訓費5萬元。
　　劉劍寧從1995年5月起即與福建省永安市立醫(yī)院進行圖像顯示儀的銷售業(yè)務(wù)聯(lián)系，在公司第95083編號標有秘密字樣的客戶登記表上，劉對永安市立醫(yī)院作了登記，以后劉多次與該醫(yī)院進行過洽談。在1997年5月21日劉的工作計劃中寫明“永安市立醫(yī)院與主任電話一直沒有聯(lián)系上，爭取盡快聯(lián)系上?！?997年5月28日，劉劍寧向南京長城公司遞交辭職報告，同時向南京長城公司作了《關(guān)于浙江省及福建省業(yè)務(wù)情況匯總》的書面報告，該書面報告中載有“永安市立醫(yī)院與林院長多次打交道，已答應(yīng)下半年購買”字樣。同年6月2日，南京長城公司同意劉劍寧辭職。
　　1997年7月3日，劉劍寧同代表南京清新電子通訊有限公司的鄒嶸一起與永安市立醫(yī)院簽訂內(nèi)窺鏡圖像顯示儀和微波治療儀各一套的訂貨銷售合同，其中圖像顯示儀5萬元在1997年11月份付款。
　　1997年7月，南京長城公司向南京市中級人民法院起訴劉劍寧侵犯其商業(yè)秘密。
　　原告南京長城信息系統(tǒng)有限公司訴稱：被告劉劍寧于1995年4月到1997年6月在原告處從事產(chǎn)品銷售工作，被告與原告訂有“保護商業(yè)秘密的約定”，規(guī)定被告嚴守原告客戶信息等商業(yè)秘密，并規(guī)定被告離開原告公司一年內(nèi)不得從事與原告同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷業(yè)務(wù)。1997年6月被告辭職離開原告，即將原告的客戶信息透露給鄒嶸，鄒嶸將盜用原告軟件生產(chǎn)的圖像顯示儀以低價銷售給福建省永安市立醫(yī)院，非法牟利。原告從1995年起就與福建永安市立醫(yī)院有業(yè)務(wù)聯(lián)系，被告是原告與其主要業(yè)務(wù)聯(lián)系人之一。被告違反了與原告簽訂的保密協(xié)議，僅永安市立醫(yī)院一筆交易，原告直接經(jīng)濟損失就達3萬余元，并使原告在福建地區(qū)的銷售受到很大影響和損害。請求法院判令被告停止違約侵權(quán)行為、償付違約金5萬元并賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟費用。
　　被告劉劍寧辯稱：1996年12月因為自己已在原告公司工作了一年半，迫于無奈同原告簽訂了“保護商業(yè)秘密的約定”的合同。所謂商業(yè)秘密的約定、客戶登記表和業(yè)務(wù)報告，原告公司是放在辦公室桌子上的，任何人都可以翻閱。且在1995年4月和6月原告曾兩次派被告分別和另外兩位銷售人員到永安市立醫(yī)院送取圖像顯示儀，這兩位銷售人員早已離開原告公司。加之鄒嶸原在原告公司工作期間就知道這一信息，且銷售的圖像顯示儀合同是鄒同永安市立醫(yī)院簽訂的，本人與這筆業(yè)務(wù)沒有關(guān)系也沒有得到分文報酬，不存在透露原告商業(yè)秘密的行為。
　　
【審判】

　　一審法院經(jīng)審理查明：鄒嶸1994年5月至1995年7月曾在南京長城公司從事產(chǎn)品銷售為生產(chǎn)、技術(shù)服務(wù)工作，1995年7月因泄露公司商業(yè)秘密被公司除名。1995年5月劉劍寧受聘原告后卻接受原告指派與永安市立醫(yī)院進行圖像顯示儀的銷售聯(lián)系。在法院向永安市立醫(yī)院的黨支部書記唐忠如、設(shè)備科鄧豪春和胃鏡室葉遠銓調(diào)查時，被調(diào)查人鄧豪春證實“當時那個女的（指劉劍寧）開始是掛‘長城公司’的名字，后來就掛‘華杰公司’的名義?！比~遠銓也證實“在去年認識了長城公司的小劉，小劉叫什么名字至今不清楚。小劉曾幾次打電話過來商談此事?！?br />　　一審法院經(jīng)審理認為：原被告雙方存在勞動關(guān)系，被告應(yīng)嚴格履行與原告簽訂的各項勞動合同及有關(guān)保護商業(yè)秘密的約定，對于原告的客戶信息，被告應(yīng)嚴守雙方約定。但被告劉劍寧未經(jīng)權(quán)利人同意將原告的客戶信息透露給鄒嶸和南京清新電子通訊有限公司，并使該公司與福建省永安市立醫(yī)院簽訂了有關(guān)圖像顯示儀的訂貨合同，違反了雙方關(guān)于保護商業(yè)秘密的約定，侵犯了原告的商業(yè)秘密，因此，被告劉劍寧應(yīng)承擔違約責任。雙方約定除賠償經(jīng)濟損失外的違約金5萬元，是雙方真實意思表示且法律并不禁止，應(yīng)以此作為承擔責任的基礎(chǔ)。但對于原告的經(jīng)濟損失，即南京清新電子通訊有限公司、鄒嶸銷售給福建省永安市立醫(yī)院的一臺圖像顯示儀造成原告的經(jīng)濟損失已在另案中予以賠償，故本案不再賠償。對本案被告劉劍寧在離職一年內(nèi)即從1997年5月28日起至1998年5月27日止不得從事其與原單位同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)并承擔違約金5萬元。雖該違約金數(shù)額略高，但從保護商業(yè)秘密角度看仍是可行的，也是原告訴訟請求所主張的。對原被告簽訂的“保護商業(yè)秘密的約定”中其他條款中賠償原告培養(yǎng)費5萬元，原告訴訟請求并未主張，因此，法院不予支持。
　　依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（八）項和《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項、第二十條第二款的規(guī)定，判決如下：
　　一、被告劉劍寧停止侵害原告南京長城公司商業(yè)秘密行為，并在其離職一年內(nèi)不得從事與原告同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)。
　　二、被告劉劍寧支付原告南京長城公司違約金人民幣5萬元。
　　判決后，被告劉劍寧不服，以1?本案應(yīng)屬勞動爭議糾紛，法院不應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密進行審理；2?長城公司不存在商業(yè)秘密，對客戶名單未采取保密措施；3?其在長城公司工作期間共獲得報酬3萬元，而原審法院卻判決我承擔5萬元違約金，顯失公平等為由，上訴于江蘇省高級人民法院。
　　二審法院經(jīng)審理認為：劉劍寧在長城公司工作期間，與公司簽有保密協(xié)議，約定劉劍寧不論在公司工作及以后，不得將公司的技術(shù)情況、生產(chǎn)方式、客戶信息及公司有關(guān)的其他經(jīng)濟技術(shù)信息透露給他人。雙方約定不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效。且雙方對違反保密協(xié)議應(yīng)承擔違約責任并支付違約金5萬元的約定，系雙方真實意思表示，亦應(yīng)認定有效。然約定劉劍寧離職一年內(nèi)不得從事公司同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)，因長城公司未給予相應(yīng)的補償，違反法律規(guī)定，故應(yīng)認定無效。長城公司在與劉劍寧簽訂保密協(xié)議的同時，將客戶登記表定為“秘密”級，并加以管理，因此，劉劍寧應(yīng)嚴格遵守保密約定。劉劍寧在長城公司任職期間，已與永安市立醫(yī)院商定購買長城公司的產(chǎn)品，且在客戶登記表中予以記載，而劉劍寧辭職后，卻將這一客戶信息透露給鄒嶸及南京清新電子通訊有限公司，并與鄒嶸一同前往永安市立醫(yī)院簽訂了圖像顯示儀合同，其行為構(gòu)成對長城公司商業(yè)秘密的侵犯，也違反了與長城公司所簽訂的保密協(xié)議，劉劍寧應(yīng)承擔違約責任。上訴人劉劍寧認為本案應(yīng)作為勞動爭議案件進行處理，與法無據(jù)，不能成立。其上訴認為未透露長城公司的商業(yè)秘密，南京清新電子通訊有限公司與永安市立醫(yī)院簽訂合同，是鄒嶸在長城公司任職期間所獲信息，證據(jù)不足，鄒嶸的證言不足采信。原審法院認定事實清楚，然判決劉劍寧離職起一年內(nèi)不得從事其在長城公司工作時所從事的相同產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)不當，應(yīng)予撤銷，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項之規(guī)定，二審法院于1998年3月17日判決：
　　一、維持南京市中級人民法院民事判決第一項中“劉劍寧停止侵害長城公司商業(yè)秘密行為”部分和第二項，即劉劍寧在判決生效之日起10日內(nèi)支付長城公司違約金5萬元及案件受理費部分。
　　二、撤銷南京市中級人民法院民事判決第一項“從離職起一年內(nèi)不得從事其在長城公司工作時所從事的相同產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)”部分。
　　
【評析】

　　本案是侵權(quán)與違約競合，商業(yè)秘密糾紛既可引發(fā)單一的違約之訴，亦可產(chǎn)生侵權(quán)之訴。當兩者競合之時，法院只可就其某一種訴因進行裁決。對當事人而言既可以提出違約之訴，亦可提出侵權(quán)之訴。由此，便產(chǎn)生違約與侵權(quán)法律、法規(guī)競合，請求權(quán)競合及民事責任的競合。
　　而這些競合說到底是一種違約與侵權(quán)法律關(guān)系的競合。本案原告選擇了違約之訴，因此，本案應(yīng)主要審查合同問題，并在此基礎(chǔ)上確定是否違約，其涉及以下問題：
　　一、關(guān)于雙方簽訂的“保護商業(yè)秘密約定”是否合法有效
　　該約定的主要內(nèi)容是，乙方（劉劍寧）嚴守公司秘密，不論在公司工作期間及以后，不得將公司的技術(shù)情況、生產(chǎn)方式、客戶信息、經(jīng)濟狀況以及與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的其他經(jīng)濟技術(shù)信息透露給第三方，否則乙方除賠償公司的經(jīng)濟損失外，還要付公司違約金5萬元，公司有權(quán)依法追究乙方的法律責任。同時乙方承諾，乙方若離職，離職后一年內(nèi)不得從事與公司同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)。乙方若違反本條約定，須賠償公司培訓費5萬元。從上述約定內(nèi)容看，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，且是雙方真實意思表示，因此該約定作為勞動合同的附件是合法有效的，雙方當事人應(yīng)嚴格履行合同約定內(nèi)容。不存在被告認為的該約定條款違反憲法和勞動法的問題，更不存在被告認為的原告乘人之危之說。在原被告雙方簽訂的三份聘用和勞動合同中均有保護原告商業(yè)秘密的大致相同的約定，只是第一次聘用合同中的違約金數(shù)額較小，雙方約定違約金3000元，第二、三次的違約金為5萬元。如果真是如被告所言，被告劉劍寧第二次完全可以不與原告再簽訂有關(guān)勞動合同。1996年12月23日雙方簽訂的“保護商業(yè)秘密的約定”更明確、更具體。該協(xié)議并不違反法律，是雙方當事人真實意思表示，符合有關(guān)保護商業(yè)秘密的法律規(guī)定，因此，是合法有效的。
　　二、原告南京長城公司的客戶信息是否屬原告的商業(yè)秘密
　　首先，從反不正當競爭法的規(guī)定看，商業(yè)秘密是指生產(chǎn)經(jīng)營者所有的不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。此案原告主張的是經(jīng)營信息，經(jīng)營信息體現(xiàn)為原告經(jīng)營“內(nèi)窺鏡圖像顯示儀”而形成的一種信息渠道，客戶一旦需要這一產(chǎn)品，馬上會選擇該經(jīng)營者供貨，而不會另擇他人，他們之間已經(jīng)形成一一對應(yīng)關(guān)系，給經(jīng)營者帶來了必然的商業(yè)機會和利益。盡管該產(chǎn)品屬醫(yī)療器械，各醫(yī)院是潛在購買者，但醫(yī)院本身不能成為客戶名單，明確其需購買則是原告投入人力、財力等后所取得的，因此，該客戶信息可以成為商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息。
　　其次，原告是將客戶信息作為商業(yè)秘密的，并在保護商業(yè)秘密的約定中載明，要求受聘人員嚴格履行約定，并采取了相應(yīng)的保密措施，即，與受聘者簽訂有關(guān)保密協(xié)議，且在客戶登記表上標明為秘密。
　　再次，被告劉劍寧作為原告的工作人員與原告簽訂有保護商業(yè)秘密的約定，其明知客戶信息是原告的商業(yè)秘密。因此，應(yīng)認定原告的客戶信息是原告的商業(yè)秘密。
　　三、被告劉劍寧是否將原告的客戶信息透露給鄒嶸
　　從1997年5月21日劉劍寧的工作計劃為1997年5月28日劉辭職時向公司提交的《關(guān)于浙江省及福建省業(yè)務(wù)情況匯總》中可知，到劉辭職時，永安市立醫(yī)院仍未購買原告的產(chǎn)品；此時鄒嶸早已離開原告公司近二年。且永安市立醫(yī)院的幾個證人的證言也說明此客戶信息一直是劉劍寧聯(lián)系的，也是以原告的名義商談的，鄒嶸在劉未辭職前是不可能知道的。后在1997年7月3日鄒嶸以南京清新電子通訊有限公司名義與永安市立醫(yī)院簽訂的合同時就是劉劍寧與鄒嶸一起簽訂的，因此應(yīng)認定該客戶信息是劉劍寧透露給鄒嶸的。
　　綜上所述可以得出結(jié)論，原告主張商業(yè)秘密成立，被告侵權(quán)事實清楚。客戶名單作為商業(yè)秘密，它的形成是由經(jīng)營者付出創(chuàng)造性勞動后形成的，這里涉及經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量，經(jīng)營者對客戶的尋找、培養(yǎng)，產(chǎn)品的宣傳介紹，凝結(jié)了人、財、物的投入，有時甚至需要經(jīng)營者與客戶人際關(guān)系的相互信任，最終構(gòu)成了雙方銷售與購買的穩(wěn)定聯(lián)系，給經(jīng)營者帶來了必然的商業(yè)機會和利益。本案即是典型的客戶名單屬原告的商業(yè)秘密的情形，原告為取得信息花費了資金和人員投入，盡管是一個客戶，但這不同于個別客戶的偶然性的購買了，也不是一般商家面對廣泛性客戶盲目式的零售，而是原告在花費一定時間、精力和財力的基礎(chǔ)上獲得的。
　　四、本案中競業(yè)禁止問題
　　一審法院根據(jù)原被告雙方約定，判決被告停止侵害的同時，并判決其離職一年內(nèi)不得從事與原告同類產(chǎn)品的產(chǎn)銷和技術(shù)業(yè)務(wù)。而二審法院以原告未給予相應(yīng)補償，違反法律規(guī)定為由，認定為無效并予以撤銷。是否給予經(jīng)濟補償成為合同是否有效的條件，對此，應(yīng)分析具體情況，而不應(yīng)一概認定無效。按現(xiàn)行合同法理論，該條款是無效或是可撤銷尚需研究。競業(yè)禁止，其實質(zhì)是禁止職工在本單位任職期間和離職后與本單位業(yè)務(wù)競爭，特別是要禁止職工離職后從業(yè)于或創(chuàng)建與原單位業(yè)務(wù)范圍相同的企事業(yè)。但是，依我國憲法、勞動法等法律、法規(guī)，勞動者享有勞動就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。這就要求，保護商業(yè)秘密中的競業(yè)禁止，必須置于合理的限制條件下，在特定需要的情況下，由當事人自愿約定或由法律直接規(guī)定，使之不與職工依法享有的平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)相沖突。通常認為勞動者有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)自由選擇職業(yè)。我國《勞動法》第3條明確規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。
　　若強令雇員離職后不得到與原雇主有競爭關(guān)系的企業(yè)就職，無疑將削弱他的謀生能力，減少其再就業(yè)機會，因此，無條件的競業(yè)禁止極可能違反憲法原則和勞動法律法規(guī)。但《勞動法》第22條同時規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項”，這一規(guī)定暗示，出于保護商業(yè)秘密的目的限制勞動者某些行為的約定又是允許的。一般情況下應(yīng)給予一定的補償，因競業(yè)禁止限制有關(guān)職員的擇業(yè)及其獲得勞動報酬權(quán)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等和衡平原則，應(yīng)由通過合理的競業(yè)禁止而加強了自身商業(yè)秘密保護的本單位以合適的形式，在職員的任職期間或離職之時或離職后競業(yè)禁止期間給予其相應(yīng)的補償。但是，由于我國企業(yè)職工的勞動收入還不算高，因而要讓職工全面承擔競業(yè)禁止的義務(wù)，目前尚有一定困難。只要競業(yè)禁止的限制僅是針對必要的人，限制僅是出于保護商業(yè)秘密的必須，且方法得體、范圍特定、期限適中，必要時企業(yè)作出合理補償，應(yīng)該是合法的。
　　
　　責任編輯按：
　　本案涉及到了競業(yè)禁止的問題。所謂競業(yè)禁止，指依照法律規(guī)定或者當事人的約定，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定的期限內(nèi)不得從事與自己營業(yè)相同、類似或相關(guān)的營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人針對自己的競爭行為。各國對于特定行業(yè)或者特定工作人員都有競業(yè)禁止的規(guī)定。例如：美國《合同法重述（第二次）》第188條規(guī)定：“1?允許限制競爭，即設(shè)置一種附屬于有效的交易或者關(guān)系的限制，如果屬于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）該限制超出了保護受允諾人合法利益的范圍；（2）允諾人遭受的不利超出了受允諾人的需要，可能損害公眾。2?設(shè)置附屬于有效交易或者關(guān)系的限制的承諾，包括下列情形：（1）一個營業(yè)的銷售者向購買者允諾不以損害所銷售的原營業(yè)價值的方式進行競爭；（2）雇員或者其他代理人允諾不與其雇主或者其他本人進行競爭；（3）合伙人允諾不與合伙進行競爭?！保▍⒁娨g慶著：《知識產(chǎn)權(quán)新類型案例評析》，第372頁，人民法院出版社2001年1月版。）我國法律也有類似規(guī)定，例如，《公司法》第七十條規(guī)定，“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門的同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負責人”。由此可見，法律對于特定的競業(yè)禁止有專門規(guī)定。
　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其《反不正當競爭示范法條文和注釋》中指出：離職后的雇員為了謀生，一般享有使用或者利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術(shù)、經(jīng)驗和知識的權(quán)利。眾所周知，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、經(jīng)驗和知識的合法使用，與對前雇主的秘密信息的不正當披露或者使用通常是很難區(qū)分的，盡管雇傭合同也許有特別約定。但是，在雇員的行為涉及到違反合同，違反保密義務(wù)，盜竊、盜用、工業(yè)間諜或者與競業(yè)者串通的情況下，其對信息的披露和使用顯然是違法的。（轉(zhuǎn)引自孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護法原理》，第179頁，中國法制出版社1999年版。）本案中關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定，屬于合同約定的義務(wù)。對于通過合同約定的競業(yè)禁止，是否有法律效力，法學界有不同的看法。有人認為，競業(yè)禁止的規(guī)定限制了勞動者的就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，應(yīng)屬無效。有人認為，出于保護商業(yè)秘密的目的，且由當事人自愿約定的競業(yè)禁止條款，應(yīng)確認其法律效力。
　　筆者認為，我國法律對聘用合同中競業(yè)禁止問題沒有明確規(guī)定，因此，雙方的約定就成為調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決此類糾紛的主要根據(jù)，國際上的通常做法及已形成的規(guī)范可以作為處理此類糾紛的參考。對合同約定的競業(yè)禁止不能一律認定無效，但也不能濫用，對其適用要有所限制。由當事人自愿約定的，在特定領(lǐng)域確有必要的情況下，對于特殊人員（比如掌握原單位技術(shù)秘密及經(jīng)營信息的技術(shù)人員、營銷人員等）在一定時期內(nèi)的競業(yè)禁止規(guī)定應(yīng)受法律保護。但期限不能過長，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則，一般應(yīng)給予受競業(yè)禁止限制的人員一定的經(jīng)濟補償。關(guān)于競業(yè)禁止問題，還有待于進一步的探討，以完善相關(guān)的法律規(guī)定，保護正當?shù)母偁幮袨?，維護正常的經(jīng)濟秩序。