日韩精品一区二区三区新区乱码|欧美综合图区亚欧综合图区|一区二区三区加勒比AV|高清一区二区三区精品

　　在國際商事仲裁中，臨時(shí)性的保全措施旨在防止仲裁程序進(jìn)行中，當(dāng)事人利用其所處的優(yōu)勢地位，轉(zhuǎn)移或銷毀證據(jù)或財(cái)產(chǎn)，致使仲裁裁決不能合理地作出，或者即便作出后，也難以執(zhí)行。

　　臨時(shí)性保全措施的稱謂來源于《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》(1976)中的“interimmeasuresofprotection”，在國

　　際商會(huì)仲裁院1998年《仲裁規(guī)則》的英文文本中為臨時(shí)或保全措施“interimorconserva-torymeasures”。我國民事訴訟法、仲裁法中一般稱為財(cái)產(chǎn)保全或證據(jù)保全措施。盡管這些措施的名稱各異，但其性質(zhì)和特點(diǎn)卻是相同的，即第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進(jìn)行之中采取的;第二，這些措施只是臨時(shí)性的;第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，存在著可能給一方當(dāng)事人造成傷害的威脅。

　　我國對(duì)于仲裁中的臨時(shí)保全措施實(shí)行的是法院一家決定的單軌制，即只有法院有權(quán)決定是否準(zhǔn)予采取臨時(shí)保全措施，仲裁委員會(huì)只是負(fù)責(zé)向法院轉(zhuǎn)送有關(guān)材料。對(duì)于這一與國際通行做法(目前國際上大部分國家都采用法院和仲裁員均有權(quán)決定是否準(zhǔn)予采取臨時(shí)保全措施)不同的臨時(shí)保全措施制度，國內(nèi)學(xué)界已有一些文章進(jìn)行過批評(píng)并提出了相應(yīng)的修改意見。但對(duì)于國際上最近引起爭論的對(duì)于仲裁庭有無權(quán)力采取單方面臨時(shí)保全措施的問題似尚無文章提及。因此本文擬對(duì)這一問題談一談自己的看法，以供修改仲裁法時(shí)予以參考。

　　所謂單方面臨時(shí)保全措施是指，一方當(dāng)事人向仲裁庭申請(qǐng)采取臨時(shí)保全措施時(shí)，仲裁庭不必通知對(duì)方當(dāng)事人即可作出準(zhǔn)予采取臨時(shí)保全措施的決定。對(duì)于是否應(yīng)授予仲裁庭裁定采取單方面臨時(shí)保全措施的權(quán)力，目前國際上有兩種截然相反的意見：一種意見是反對(duì)仲裁員采取單方面臨時(shí)保全措施;另一種意見則是支持仲裁員采取單方面臨時(shí)保全措施。下面，筆者將對(duì)這兩種意見的理由和原因作一簡要的分析，并提出我國在修改仲裁法時(shí)在確認(rèn)仲裁庭采取單方面臨時(shí)保全措施的權(quán)力的同時(shí)，也要給采取單方面措施設(shè)定一些限制和擔(dān)保，以保護(hù)被申請(qǐng)人的權(quán)益。

　　二、反對(duì)仲裁庭采取單方面臨時(shí)保全措施的理由

　　以英國為首的一些普通法系國家(美國除外)和一些大陸法系國家反對(duì)仲裁庭采取單方面臨時(shí)保全措施。其理由歸納分析如下：

　　1，一般情況下，當(dāng)?shù)谝淮伟l(fā)生爭議或第一次將爭議提交仲裁，而仲裁庭尚未成立時(shí)，最需要采取緊急臨時(shí)保全措施。但是，實(shí)際上，在國際仲裁的最初階段，仲裁庭的成立經(jīng)常是導(dǎo)致延誤的一個(gè)原因。因此，向法院尋求臨時(shí)保全措施就變的不可避免。因此仲裁員采取單方面臨時(shí)保全措施幾乎沒有一點(diǎn)實(shí)際作用。

　　2，單方面申請(qǐng)以及由此引起的對(duì)當(dāng)事人一方的刻意排斥行為違反了國際仲裁程序的許多基本原則，包括：平等對(duì)待所有當(dāng)事人;對(duì)各方當(dāng)事人均提供公平的聽審機(jī)會(huì)，包括陳述案情和答辯的機(jī)會(huì);任何一方在任何仲裁階段均不得同仲裁庭有任何單方面的接觸，這條原則也是國際仲裁中的“黃金法則”;仲裁員必須保持公正、獨(dú)立，對(duì)案件不得有任何預(yù)斷;仲裁程序的根本實(shí)質(zhì)：當(dāng)事人雙方同意。

　　3，臨時(shí)保全措施具有深遠(yuǎn)且不可逆的潛在作用。比如，臨時(shí)凍結(jié)銀行賬戶或封鎖銷售業(yè)務(wù)的命令很容易就可以威脅到個(gè)人的生意甚至生計(jì)。同最后的仲裁裁決所不同的是，采取此類措施之前并沒有對(duì)當(dāng)事人爭議的實(shí)質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查。批準(zhǔn)單方面保全措施就更不安全了，因?yàn)椋鶕?jù)單方面保全措施的定義，一方或多方當(dāng)事人根本沒有聽審的機(jī)會(huì)，仲裁庭可能只是聽了一面之詞，沒有了解到所有相關(guān)信息。因此，國家法院在對(duì)待此類措施問題上極其小心謹(jǐn)慎，許多法院根本都沒權(quán)力批準(zhǔn)這些措施。

　　4，大部分允許單方面保全措施的國家法院制度中所規(guī)定的保證條款在國際仲裁背景下要不沒有，要不很難重復(fù)應(yīng)用。舉例來說：

　　ⅰ，同法院所不同的是，大部分國際仲裁缺少上訴制度，只須要經(jīng)過國家法院很有限的審議。仲裁員(此人可能在這一領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)，也可能完全對(duì)這一形式的保全措施感到陌生)可能會(huì)發(fā)出錯(cuò)誤的臨時(shí)保全措施命令。盡管在“雙方面”的申請(qǐng)中也存在風(fēng)險(xiǎn)，但是，如果被申請(qǐng)一方根本沒有機(jī)會(huì)聽審的話，其危險(xiǎn)性要大的多。

　?、?，臨時(shí)保全措施可能會(huì)影響到第三方的權(quán)利(比如，如果某個(gè)臨時(shí)保全措施令禁止一方當(dāng)事人的銷售活動(dòng)的話)。同國家法院所不同的是，第三方?jīng)]有向仲裁庭起訴的權(quán)利。

　?、?，國際仲裁中沒有固定的仲裁庭可以在任何階段向其緊急申請(qǐng)恢復(fù)聽審或改變(或撤消)命令的。反之，能否利用國際仲裁庭還經(jīng)常取決于許多個(gè)人日程安排和國際交往中難以預(yù)測的變化。即使給予一個(gè)48小時(shí)的時(shí)限(在該時(shí)限內(nèi)，當(dāng)事人一方必須有聽審的機(jī)會(huì))，但如果在此期間對(duì)該方造成了不可逆的損害(比如銷售損失)，那么，這樣的措施對(duì)該當(dāng)事人來說并不能起多大安慰作用。

　?、?，大部分國家的法院制度對(duì)單方申請(qǐng)的規(guī)定是通過行業(yè)行為準(zhǔn)則來作出的。這些準(zhǔn)則和職責(zé)不能想當(dāng)然地應(yīng)用到國際仲裁中。事實(shí)上，對(duì)于進(jìn)行單方申請(qǐng)來說很重要的一些職責(zé)(比如，誠實(shí)地披露全部事實(shí)，包括對(duì)當(dāng)事人不利的事實(shí))，各國法律制度下的行業(yè)行為準(zhǔn)則卻并不一致。

　?、?，同國家法院所不同的是，聽審了臨時(shí)申請(qǐng)的仲裁庭(該仲裁庭因此對(duì)案情的實(shí)質(zhì)有了一個(gè)初步的評(píng)價(jià)或預(yù)測了案件的結(jié)果)同樣要對(duì)該案件實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行審理。沒有獨(dú)立的審判員來解決臨時(shí)問題。在許多案件處理中，這一情況可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)仲裁庭是否公正產(chǎn)生懷疑，害怕仲裁庭可能會(huì)堅(jiān)持其先入為主的看法。在跨文化的國際背景下，這些敏感的問題更有可能成為事實(shí)，甚至危及到仲裁程序本身。

　?、?，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保的要求對(duì)被申請(qǐng)人來說可能是一種有效的保護(hù)措施，也可能不是，這取決于仲裁庭對(duì)這些措施給有關(guān)當(dāng)事人可能造成的損害程度的判斷以及該擔(dān)保通過仲裁程序的可執(zhí)行性(執(zhí)行起來有困難)。

　　5，在大部分國家的法院制度下，如果一方當(dāng)事人被裁定執(zhí)行單方臨時(shí)措施，該當(dāng)事人可以立即單方面向法院申請(qǐng)修改或撤消此命令。

　　6，如果強(qiáng)調(diào)單方面臨時(shí)救濟(jì)的話，很有可能打破國際仲裁程序的平衡，使仲裁程序太“偏向申訴人”，危及到當(dāng)事人對(duì)仲裁的信心。